高全喜：中國現(xiàn)代法學(xué)之道：價(jià)值、對(duì)象與方法

　　作者按語：

　　應(yīng)鄧正來教授的再三邀請(qǐng)與雅意，本文寫于2006年7月中旬，現(xiàn)已發(fā)表于鄧正來主編的《中國書評(píng)》第六輯（世紀(jì)出版建團(tuán) 上海人民出版社2007年版）�，F(xiàn)刊發(fā)于國內(nèi)學(xué)術(shù)網(wǎng)站，為此，我把文中的一個(gè)注釋提取出來，作為讀者閱讀前的一個(gè)說明，如下：

　　近期，我應(yīng)邀陸續(xù)寫了一組文章，例如《汪暉<現(xiàn)代中國思想的興起>簡(jiǎn)評(píng)》（載《開放時(shí)代》2006年第1期），《關(guān)于反思啟蒙的三個(gè)問題——在杜維明、黃萬盛<啟蒙的反思>座談會(huì)上的發(fā)言》（載《開放時(shí)代》2006年第3期），《中國語境下的施米特問題》（載香港《二十一世紀(jì)》2006年6月號(hào)），《文化政治與現(xiàn)代性問題之真?zhèn)巍�—兼評(píng)張旭東的<全球化時(shí)代的文化認(rèn)同>》（載臺(tái)灣《思想》第3期），《大陸新儒家的吊詭與公共自由派的幼稚病》（載《博覽群書》2006年第6期），《中國語境下的自由主義法權(quán)理論》（在中國政法大學(xué)法學(xué)院的演講）等，這些評(píng)論、發(fā)言和演講對(duì)于當(dāng)前中國思想界的一些代表人物和主要觀點(diǎn)，提出了我的本質(zhì)性上不同的歧見，本篇有關(guān)鄧正來的評(píng)論，也大致屬于這一類文章。這些文章基本上是評(píng)論性乃至論戰(zhàn)性的，主要是為了申明我的基本立場(chǎng)與思想觀點(diǎn)，至于有關(guān)的學(xué)術(shù)性論證，請(qǐng)參閱我的有關(guān)政法方面的論著和論文。值得特別指出的是，在本文初稿撰寫完之后，我曾送請(qǐng)王焱、季衛(wèi)東、王人博、賀衛(wèi)方、徐友漁、許章潤、張千帆、龍衛(wèi)球、林來梵、蕭瀚、劉海波、姚中秋、胡水君、賀海仁、謝鴻飛、王軼、李洪雷、翟小波、泮偉江等學(xué)界朋友審看，他們基于不同的價(jià)值立場(chǎng)、學(xué)科背景和知識(shí)偏好，以不同的方式對(duì)于拙文提出了各種各樣的建議、褒揚(yáng)、批評(píng)乃至輕視，尤其是對(duì)于我在法學(xué)知識(shí)缺陷方面的善意呵護(hù)，使我汗顏，令我感激，以至于使我?guī)缀鯖]有勇氣拿出這篇文章。不過，久經(jīng)躊躇，我還是決定把這篇不成熟的文章拿出來，以此表明我的立場(chǎng)，在這個(gè)原則問題上我覺得有必要“以正視聽”，盡管它在所謂的學(xué)術(shù)問題上可能會(huì)使我有些“尷尬”。當(dāng)然，本文的觀點(diǎn)只代表我個(gè)人，尤其是在第三部分有關(guān)中國法學(xué)30年代表人物的粗略列舉上，則完全是我個(gè)人的不成熟和不準(zhǔn)確的一孔之見，在這個(gè)問題上，我曾經(jīng)考慮過用大而化之的言辭一筆帶過，我當(dāng)然知道評(píng)點(diǎn)同代人的“風(fēng)險(xiǎn)”，但同樣是躊躇再三，我還是選擇了直面問題，期望把這個(gè)掛一漏萬、表述欠妥的“版本”留給真正的方家糾正。

　　本文分為四個(gè)部分，標(biāo)題分別如下：

　　一、所謂中國問題的癥結(jié)所在

　　二、“中國法律理想圖景”之謬誤

　　三、“中國法學(xué)”考察對(duì)象之偏差

　　四、“知識(shí)社會(huì)學(xué)”方法論之失效

　　在中國學(xué)術(shù)思想界，2005年可謂不尋常的一年，各種思想觀點(diǎn)紛然陳雜，卓然出場(chǎng)，好不熱鬧。但在我看來，由于嚴(yán)重缺乏一種學(xué)術(shù)自由的制度環(huán)境，幾乎所有的論爭(zhēng)都心照不宣地遮蔽了某些根本性的問題，學(xué)術(shù)思想領(lǐng)域的表面浮華和喧囂終難掩飾內(nèi)在的干癟、空泛與無奈。說來慚愧，自己的文章也多少?zèng)]有逃出這個(gè)窠臼。盡管如此，其中的有些話題還是頗有意義的，至少包含著可以擴(kuò)展的論域，實(shí)際上中國的學(xué)術(shù)思想自20世紀(jì)80年代以來，已經(jīng)走過了近30年的歷程，風(fēng)風(fēng)雨雨，時(shí)至今天確實(shí)到了應(yīng)該好好反思的時(shí)候了。都說中國改革開放的28年（1978－2006年）是一個(gè)巨大的轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這個(gè)延續(xù)著三千年未有之變局的中國故事新篇中，思想何為？學(xué)術(shù)何為？確實(shí)值得我們深思。

　　鄧正來教授以其一貫的但開風(fēng)氣的膽識(shí)，在中國法學(xué)界提出了一個(gè)許多法學(xué)家可能想過但卻無人如此系統(tǒng)而又狂妄的問題：中國法學(xué)向何處去？并進(jìn)而引申出中國學(xué)術(shù)思想向何處去，以及有關(guān)全球化時(shí)代之世界結(jié)構(gòu)中的中國主體性的建構(gòu)問題，即他所謂的“中國法律理想圖景”的構(gòu)建綱要。從某種意義上說，鄧正來為我們提綱了一個(gè)中國法學(xué)26年（1978－2004年）變遷的宏大敘事，其中蘊(yùn)涵著他的一種批判性的法哲學(xué)�！吨袊�法學(xué)向何處去》出版之后，鄧正來曾多次邀我參與對(duì)話，提出批判，對(duì)于他的雅意，我一直躊躇不定。說實(shí)在的，我初涉獵法學(xué)，至今還是一個(gè)門外漢（也是一個(gè)局外人），對(duì)于這樣的大題目不敢輕舉妄言；
此外，或者說更主要的是，我對(duì)于鄧正來書中的基本觀點(diǎn)，尤其是他自視甚高的幾個(gè)核心命題以及方法論存在著重大的歧見。近來，由于多種機(jī)緣，關(guān)于中國當(dāng)前學(xué)術(shù)思想方面的幾個(gè)問題，以及相關(guān)的人物和著作，我以會(huì)議發(fā)言或書評(píng)的形式，陸續(xù)寫了數(shù)篇文章，提出了不同的觀點(diǎn)和看法，盡管這些不屬于專業(yè)性的學(xué)術(shù)論文，但我覺得它們對(duì)于梳理學(xué)術(shù)思想的是非問題是有裨益的，至少在言辭滔滔的中國學(xué)界，在所謂全球化時(shí)代中國特殊論的語境下，還有一種看似“反動(dòng)”的普遍主義觀點(diǎn)，謀求中國學(xué)術(shù)思想的“補(bǔ)課”，而不是“超越”。正是基于上述“本質(zhì)主義”立場(chǎng)（鄧正來在氏著第261頁曾嚴(yán)厲反對(duì)的），我撰寫了本文，所謂借他人之酒杯，澆自己之塊壘也。

　　一、所謂中國問題的癥結(jié)所在

　　鄧正來提出了一個(gè)重大的值得關(guān)注的中國現(xiàn)代法學(xué)何為的問題，但是，通讀全書，我卻發(fā)現(xiàn)，鄧著的主題思想存在著重大的問題，或者說，我完全不能贊同他基于所謂“中國法律理想圖景”而提出的有關(guān)26年中國法學(xué)理論之總結(jié)性的言辭，尤其不能贊同他給出的未來中國法學(xué)之方向，即根據(jù)中國本身定義中國，克服所謂“共謀”和西方霸權(quán)的強(qiáng)制性支配，并從“主權(quán)的中國”邁向“主體性的中國”。在鄧著中表現(xiàn)出一種高調(diào)言辭，即一種對(duì)于所謂“西化”理論的拒斥，抽象地看，這種拒斥是打著建構(gòu)“中國觀”的旗號(hào)進(jìn)行的，是在當(dāng)今世界秩序或全球化時(shí)代以實(shí)現(xiàn)中國主體性價(jià)值為指向的，因此，對(duì)于百余年來一直處于西方勢(shì)力（無論是船堅(jiān)炮利之功用層面上的，還是政法經(jīng)之制度層面上的，乃至道德文化之價(jià)值層面上的）壓迫下的中國學(xué)人來說，無疑具有巨大的誘惑力。應(yīng)該指出，這種高調(diào)拒斥在目前的中國學(xué)界是相當(dāng)流行的，我們只要稍加瀏覽一下某些學(xué)人的代表性著作，尤其是一些左派學(xué)者的言辭，他們對(duì)于“西方”制度和價(jià)值的指責(zé)和控訴，可謂觸目驚心。對(duì)此，我覺得有必要在理論上加以澄清。

　　我們要問：究竟什么是“西化”？其實(shí)，他們所謂的“西化”從本質(zhì)上看就是自由法治和憲政民主的制度和價(jià)值，因?yàn)樗麄冾l繁使用的所謂后現(xiàn)代理論、西方馬克思理論、現(xiàn)代世界體系理論、帝國主義與依附理論、知識(shí)社會(huì)學(xué)理論、地方性知識(shí)理論等，也是西化的東西，而這些西方思想理論實(shí)質(zhì)上的共同敵手，就是自由主義的政治、法律與經(jīng)濟(jì)制度、思想和理論，他們對(duì)于西方的拒斥，說到底就是對(duì)于自由主義制度、思想和價(jià)值的拒斥，是對(duì)于目前主流世界秩序的拒斥。他們用現(xiàn)代性來消解現(xiàn)代化，用特殊性來摧毀普遍性。應(yīng)該指出，上述西方各種理論的產(chǎn)生有著它們的現(xiàn)實(shí)社會(huì)背景，也有一定的合理性，因?yàn)�，西方社�?huì)已經(jīng)大體完成了各自國家的自由民主憲政的制度實(shí)踐，自由主義的價(jià)值和制度已經(jīng)成為人們的基本常識(shí)和社會(huì)生活的前提，而新的國際問題，以及自由制度的各種弊端，日漸突出，因此，西方學(xué)界出現(xiàn)反思，乃至批判的聲音，即便這些左的和右的批判理論無法提供現(xiàn)實(shí)可行的建設(shè)性替代方案，但作為批判功能，仍然是那個(gè)社會(huì)需要的。因?yàn)�，自由主義的制度是有限度的，它們只是最不壞的一種制度，其價(jià)值也不具有高調(diào)的理想性，然而，它卻是各種激進(jìn)主義和保守主義得以存在的平臺(tái)。

　　但是，中國學(xué)界的各種“反西化論”者，他們的論述倒讓我感到疑惑了，他們是在一個(gè)所謂的西化制度與價(jià)值，即自由、法治、憲政、民主制度根本沒有成型，與此相關(guān)的“正義、自由、民主、人權(quán)、平等”（鄧著第4頁）等價(jià)值根本沒有得到落實(shí)的中國國情下，以另一套西方的言辭為理據(jù)，來質(zhì)疑、反對(duì)、批判、詆毀“西方”的制度和價(jià)值。在我看來，上述各種左的和右的“反西化論”者，他們大多具有如下幾個(gè)共同的特征。第一，他們?cè)谡诒稳祟悆r(jià)值訴求的普遍性和制度建構(gòu)的形式性這兩個(gè)根本性的問題時(shí)，實(shí)際上是在用一套西方的話語來反對(duì)另一套看似西方實(shí)則普遍性和形式性的話語，具體地說，他們各自使用自己偏愛的那些前現(xiàn)代的或后現(xiàn)代的話語，夾擊自由主義所訴求的一般制度和普遍價(jià)值。第二，他們以解構(gòu)、對(duì)話、抗辯、解經(jīng)或獨(dú)白等方式，或明或暗地鼓吹、彰顯、鋪陳所謂的中國性、中國文化的主體性等，以中國特殊論來抗辯甚至超越西方特殊論。第三，在上述各種理論觀點(diǎn)的敘述中，特別是有關(guān)中國的敘事中，盡管他們所調(diào)用的思想資源不同，所張揚(yáng)的中國特性不同，所拒斥的西方自由主義譜系不同，但有一個(gè)共同點(diǎn)，那就是他們都力圖遮蔽、消解中國現(xiàn)代社會(huì)的自由政治制度問題，以文化、道德、精神等東西化約政治，尤其是化約在西方世界業(yè)已存續(xù)而在中國尚須建設(shè)的自由、共和、憲政、民主、法治的政治制度。

　　應(yīng)該承認(rèn)，上述三點(diǎn)抽象地看，都各自具有一定的合理性，從某種意義上說，也具有著歷史的正當(dāng)性，他們確實(shí)指出了事情的一個(gè)面相。第一，西方自由主義的價(jià)值和制度確實(shí)有其特殊性的方面，確實(shí)存在著以普遍性的外衣裹脅各自國家、民族、群體、個(gè)人的特殊性的價(jià)值、利益和偏好，并且以此兜售，甚至強(qiáng)制性的推銷或強(qiáng)迫這些看似普遍性的特殊性的東西，西方各派非自由主義或反自由主義的理論，左的和右的，激進(jìn)主義或保守主義，甚至古典主義，后現(xiàn)代主義，對(duì)此已經(jīng)揭露和批判的非常之嚴(yán)厲。但是，在此我要強(qiáng)調(diào)的是另外一個(gè)方面，即他們?cè)谥戈愇鞣剑ㄗ杂芍髁x）特殊性的時(shí)候，卻回避或否認(rèn)普遍性，照搬西方反自由主義那一套邏輯，拒絕承認(rèn)自由主義的普遍性價(jià)值，否認(rèn)自由主義在價(jià)值理念和制度建構(gòu)方面的普遍性，為人類所共同具有的本質(zhì)。他們視而不見自由主義本質(zhì)上的那種為人類所共享的有關(guān)人權(quán)、正義、平等、自由、民主等普遍性的價(jià)值，以及實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值的法律、政治與經(jīng)濟(jì)制度，也就是說，他們沒有正面處理普遍性與特殊性的關(guān)系問題，以特殊性來掩蓋自由政治的普遍性，在我看來，這個(gè)普遍性對(duì)于中國現(xiàn)代思想理論來說，則是更為根本性的。

　　第二，基于上述邏輯，他們?cè)诠拇抵袊�性的時(shí)候，我感到也同樣面臨一個(gè)特殊與普遍的關(guān)系問題，面臨事情的兩個(gè)方面的混淆。一方面，中國特性，中國文化、價(jià)值、觀念等東西，是我們需要加以繼承、呵護(hù)和發(fā)揚(yáng)的，特別是在與西方文化、價(jià)值、觀念的對(duì)應(yīng)中，我們不能喪失中國的立場(chǎng)，不能把自己視為西方人了，而這實(shí)際上是做不到的，他們強(qiáng)調(diào)這個(gè)中國性以及與此相關(guān)的中國的德性傳統(tǒng)、中國概念、天下體系、中國主體性等等，是有充分理由的。但是，我要強(qiáng)調(diào)的是另外一個(gè)方面，即我們究竟應(yīng)該以什么立場(chǎng)、什么心態(tài)來闡釋我們的中國主體性，我們應(yīng)該怎樣確立中國性。難道我們僅僅是以中國的特殊性來抗衡西方的特殊性？難道中國的主體自覺是以否定、拒斥西方的價(jià)值與制度，尤其是所謂西方自由主義的政治價(jià)值與制度為前提和條件？中國的道路難道只能是一條特殊性的所謂反西方現(xiàn)代化的道路，在西方現(xiàn)代化進(jìn)程中，難道只是人家特殊的東西，其中就沒有普遍性的為人類所共有的價(jià)值與制度？說到底還是一個(gè)如何應(yīng)對(duì)自由政治的問題，即究竟是否存在著一種拒斥自由主義普遍價(jià)值和制度的中國特性和中國道路。顯然，他們的結(jié)論是肯定的，而在我看來，這是根本不可能的，我認(rèn)為我們可以批判、拒斥和否認(rèn)自由政治之特殊性的方面，這些是我們應(yīng)該加以嚴(yán)肅、認(rèn)真地反省的，也是中國自由主義或中國所謂西化論者的幼稚和膚淺之處。但是，我們不能因此就否定、遮蔽普遍性的東西，中國特性只能在自由政治和自由價(jià)值的普遍性中培育和生成，當(dāng)然，這是一種挑戰(zhàn)，但應(yīng)該指出，凡是完成了這個(gè)挑戰(zhàn)的國家，他們才真正實(shí)現(xiàn)自己的國家道路和自己的主體性，西方現(xiàn)代社會(huì)的諸國家，先后都曲折地完成了這個(gè)任務(wù)，東方社會(huì)的某些國家和地區(qū)，也在或多或少地朝這個(gè)方向走，即便是中國，鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以來也是被動(dòng)或主動(dòng)地走向現(xiàn)代化，并曾經(jīng)是亞洲第一個(gè)共和國。

　　第三，至為關(guān)鍵的就是上述各種反西化的中國特殊論者，他們還有一個(gè)共同點(diǎn)，即用文化、文明、道德、思想、觀念、知識(shí)等主觀性的東西來化約自由政治，尤其是化約自由主義的現(xiàn)代政治制度。我們看到，他們所主張的中國性、中國主體性、天下主義等等，都屬于大文化的東西，他們想以此來跳躍（自由）政治這個(gè)門檻，用文化超越制度，取代政制，尤其是取代、超越和化約自由、憲政、民主制度。在我看來，政治是政治，文化是文化，制度是制度，觀念是觀念，兩者之間雖然有著密切的聯(lián)系，但不能相互化約，尤其不能用文化、觀念的高調(diào)來代替政治制度本身的實(shí)際運(yùn)作。對(duì)于今日中國來說，更根本的不是文化、觀念，而是政治，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是我們一直沒有建立起一個(gè)行之有效的自由、憲政、民主的政治制度。這個(gè)制度以及相關(guān)的價(jià)值，并不是西方的特殊的東西，而是屬于人類共有的、普遍性的東西。二百來的中國之所以沒有成熟起來，沒有走過自己的歷史三峽，甚至沒有實(shí)現(xiàn)出真正屬于中國性的主體性，最核心的是我們一直沒有實(shí)現(xiàn)這樣一個(gè)普遍性的自由制度，沒有補(bǔ)好人家走過的課程，沒有一個(gè)建設(shè)自由政治的成功壯舉。那些所謂的反西化的特殊論者，他們所鼓吹的中國性、中國主體性、中國文化獨(dú)特性，在去掉了自由政治的制度基礎(chǔ)之后，在沒有了一個(gè)強(qiáng)硬的骨骼之后，究竟怎么建立起來？也就是說，拿什么來實(shí)現(xiàn)中國在未來世界格局中的主體性，拿什么實(shí)現(xiàn)我們的文化自覺，拿純粹的精神，拿我們的傳統(tǒng)道德，拿我們的悠久文化，還是拿古代的王朝政制，抑或現(xiàn)代的“文化大革命”？

　　當(dāng)然，我們也要承認(rèn)，上述三點(diǎn)確實(shí)擊中了中國近代啟蒙以來的自由主義理論的軟肋，由于思想的幼稚，中國的自由主義從來就沒有認(rèn)真對(duì)待中西之爭(zhēng)的文化與政治之分野，尤其是沒有認(rèn)真研究自由政治和自由價(jià)值之中的普遍性與特殊性之分野，他們教條地照搬和套用西方自由主義的政制和價(jià)值，沒有能力分辨其中的西方特殊性以及隱含在特殊性中的普遍性。因此，他們的所謂中國走向現(xiàn)代化之路的政治建設(shè)，乃至政治文化和文明價(jià)值，都過于理想和天真地遮蔽了特殊性問題。他們沒有看到，在西方自由政治制度和價(jià)值中包裹著西方的特殊制度因素和價(jià)值偏好，也就是說，他們只是看到了自由主義普遍性的方面，而沒有看到自由主義的另外一個(gè)面相，即特殊性；
與此同時(shí)，他們也只是看到了中國融入現(xiàn)代世界格局中的普遍性的方面，而沒有看到在這個(gè)格局中中國的特殊性，即中國性、中國主體性問題。因此，把這種教條的、幼稚的中國自由主義稱之為“西化論”是有一定道理的。但是，問題在于，我們并不能因?yàn)橹袊�自由主義的幼稚和教條，就以此否認(rèn)自由政治本身對(duì)于中國的實(shí)質(zhì)性意義，不能因此就抽空自由政治的制度基礎(chǔ)和價(jià)值訴求，憑空建立中國的主體性。因此，中國問題的癥結(jié)，在我看來，是自由主義的政治成熟，只有自由主義從幼稚和教條中走出來，真正地做到政治成熟了，才能應(yīng)對(duì)中國問題的挑戰(zhàn)，才能克服上述各種顛覆自由政治之道的理論企圖。

　　到目前為止，本文還沒有涉及到鄧正來著述的具體內(nèi)容，還只是在一個(gè)宏觀的問題上展開，但我認(rèn)為這是必要的，因?yàn)椋�這是我們論爭(zhēng)的理論基礎(chǔ)。要知道，鄧著指向的是一個(gè)法律哲學(xué)問題，提出的是一個(gè)中國法學(xué)向何處去的大問題，展示的是一個(gè)未來的中國法律理想圖景，并以此建立他的中國主體性論綱。因此，對(duì)于上述三個(gè)關(guān)鍵問題，鄧著是回避不了的，甚至對(duì)于他來說，這些問題更為重要，因?yàn)�，他涉及的是一個(gè)法學(xué)問題，是比文化、思想概念更具有制度內(nèi)涵的領(lǐng)域。中國現(xiàn)代法學(xué)28年來還或缺法哲學(xué)意義上的總結(jié)，更沒有人明確提出向何處去的問題，現(xiàn)在，鄧著把這個(gè)問題徹底地抖落出來，意義是重大的，它開辟了一個(gè)值得重視的論域，讓我們能夠把中國法學(xué)26年的發(fā)展演變放在中國學(xué)術(shù)思想這樣一個(gè)大的背景之下來思考。但令人遺憾的是，鄧著的基本命題、核心概念，以及考察對(duì)象的視角、對(duì)實(shí)質(zhì)問題的遮蔽和法學(xué)方法論等，在我看來都存在著嚴(yán)重的問題，本文就如下三個(gè)方面提出我的歧見：第一，關(guān)于“中國法律理想圖景”作為立論基礎(chǔ)的謬誤，第二，關(guān)于中國法學(xué)26年之考察對(duì)象的偏差；
第三，關(guān)于知識(shí)社會(huì)學(xué)作為方法論的失效。

　　二、“中國法律理想圖景”之謬誤

　　談?wù)撝袊�現(xiàn)代法學(xué)的理想圖景，本來無所謂謬誤與否。對(duì)于中國法學(xué)26年發(fā)展?fàn)顩r加以研究，并從中梳理出一些問題，認(rèn)為由于缺乏某種理想圖景而導(dǎo)致諸多偏差，這沒有什么可指責(zé)的，而且還是一個(gè)新的視角，確實(shí)如此，在中國現(xiàn)代法學(xué)中，關(guān)于理想圖景的知識(shí)學(xué)研究還相當(dāng)薄弱。但是，這個(gè)問題對(duì)于鄧正來就不同了，因?yàn)樗�不是局部地言說中國法學(xué)，而是一種全方位的批判，他試圖對(duì)于26年中國現(xiàn)代法學(xué)的總體性演變加以總結(jié)性論斷，并據(jù)此提出一個(gè)中國法學(xué)向何處去的大問題。這樣，我們就有必要從一種整體性的法哲學(xué)高度來審視鄧著的基礎(chǔ)立論。鄧著的核心命題就是他所謂的“中國法律理想圖景”，所不同的是，他沒有刻意尋求古代（或中國的新舊公羊?qū)W或西方的古典解經(jīng)學(xué)）的天下觀念或德性義理，也沒有直接調(diào)用后現(xiàn)代那一套花哨的文化理論，乃至西方馬克思的批判理論，而是精心炮制了一個(gè)有關(guān)法律理想圖景的知識(shí)學(xué)演繹。

　　按照鄧正來的指陳，“從1978年至2004年，中國法學(xué)在取得很大成就的同時(shí)也暴露了它所存在的一些問題，而它的根本問題就是未能為評(píng)價(jià)、批判和指引中國法制\法律發(fā)展提供作為理論判準(zhǔn)和方向的‘中國法律理想圖景’。這是一個(gè)沒有中國理想圖景的法學(xué)時(shí)代�！保ㄠ囍�第2頁）沿著上述路徑，鄧著進(jìn)一步展開了有關(guān)“理想圖景”，尤其是關(guān)于“范式”的論述。在鄧正來看來，中國到目前為止的法學(xué)之所以乏善可陳，關(guān)鍵在于缺乏“理想圖景”，不能形成對(duì)于中國問題的理論化處理，之所以出現(xiàn)這樣的情況，其根本性原因在于，中國法學(xué)在1978年至今的26年中一直處于“現(xiàn)代性范式”的支配之下。鄧正來認(rèn)為首先需要對(duì)支配中國法學(xué)的“現(xiàn)代化范式”發(fā)起一場(chǎng)反思和批判的運(yùn)動(dòng)。“‘西方現(xiàn)代化范式’的影響不僅表現(xiàn)在它通過給中國法學(xué)提供各種與中國本土生活無甚關(guān)系的西方問題的方式而為中國法律\法制發(fā)展確立了一幅‘西方法律理想圖景’，轉(zhuǎn)移了我們的關(guān)注點(diǎn)，使我們看不到中國法學(xué)自1978年始自今所存在的根本問題，即中國法學(xué)所提供的并不是我所強(qiáng)調(diào)的中國自己的‘法律理想圖景’，而是一幅‘移植’進(jìn)來的、未經(jīng)審查或批判的以現(xiàn)代性和現(xiàn)代化理論為依憑的‘西方法律理想圖景’�！保ㄠ囍�第48頁）據(jù)此，鄧正來探討了“政治－法學(xué)”和“社會(huì)－法學(xué)”兩種分析路徑，以及由此關(guān)聯(lián)的四種理論模式，即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“法律文化論”和“本土資源論”，尤其是后兩種理論形態(tài)，認(rèn)為上述這些都受制于西化的“現(xiàn)代化范式”的強(qiáng)制支配之下，盡管“法律文化論”和“本土資源論”看上去是以反現(xiàn)代化的形式出現(xiàn)的，但終歸擺脫不了“現(xiàn)代化范式”的宰制。與此相對(duì)，鄧著提出了一種“知識(shí)－法學(xué)”的分析路徑，以中國性的法律理想圖景為依歸，從而克服支配中國法學(xué)26年的現(xiàn)代化范式，以及由此導(dǎo)致的總體性危機(jī)，鄧正來多次指出，他的“‘中國法律理想圖景’既是以批判西方現(xiàn)代化范式為基礎(chǔ)的，也是以否棄那種主張一勞永逸且永恒不變之自然法的理論為前提的，更是以批判那種封閉且實(shí)質(zhì)保守的文化‘意義世界’為依憑的�！保ㄠ囍�第37頁）

　　通讀鄧著，透過他那套煩瑣、晦澀的論述，我們大致可以看到其中有三個(gè)基本的理論線索：第一，他對(duì)于現(xiàn)代性范式以及其支配中國主流法學(xué)理論的考察與指控，我認(rèn)為這是鄧著的立論基礎(chǔ)，雖然他把所謂的“法律理想圖景”掛在口上，但究竟這個(gè)“圖景”是什么，他并沒有給予任何正面的描述，而只是通過對(duì)于中國法學(xué)現(xiàn)代化范式的批判來顯示的，因此，理解“現(xiàn)代化范式”是理解鄧著思想的關(guān)鍵。第二，鄧著把這個(gè)現(xiàn)代化范式作為分析中國法學(xué)的判準(zhǔn)，考察了四種理論模式，尤其是對(duì)于法律文化論和本土資源論的考察，認(rèn)為它們?nèi)匀惶幱诂F(xiàn)代化范式的“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”二分的框架之下，從這個(gè)意義上說，鄧著確實(shí)存在著一條分析的主導(dǎo)線索，即用現(xiàn)代化范式來透視和判準(zhǔn)中國法學(xué)26年的軌跡，并批判性地得出中國法學(xué)處于總體性范式危機(jī)的結(jié)論。第三，鄧著反思和批判中國法學(xué)現(xiàn)代化范式及其危機(jī)，總是不失時(shí)機(jī)地把這個(gè)問題上升到中國性或中國主體性，認(rèn)為現(xiàn)代化范式屬于一種西方本位的價(jià)值立場(chǎng)，中國主體在這里被消除了，因此，要打破這種西方的支配性話語，根據(jù)中國本身定義中國，建立基于中國的中國觀和世界觀。在此，鄧著為我們提供了一系列有關(guān)反現(xiàn)代主義的西方理論，如世界體系理論，帝國主義與依附理論，乃至全球化時(shí)代的平等協(xié)商理論等。應(yīng)該指出，鄧正來的上述觀點(diǎn)抽象地看，都各自有一定的道理，他指陳的問題是存在的，他批判的理論誤區(qū)和盲點(diǎn)也是不能遮蔽的，他訴求的中國法學(xué)的主體性也是具有正當(dāng)理據(jù)的，但是，我要質(zhì)疑的是鄧著的核心思想以及基本命題，是他的理論框架和方法論。

　　第一，鄧著用所謂的“現(xiàn)代化范式”和“法律理想圖景”來總結(jié)和論述中國現(xiàn)代法學(xué)，把中國法律制度和法學(xué)理論26年的歷史演變以及其中展現(xiàn)出來的諸多本質(zhì)性矛盾歸結(jié)為“范式”和“圖景”之類的知識(shí)社會(huì)學(xué)概念，這在我看來是非常有問題的，至少是不到位的，這個(gè)視角遮蔽了一些重大的根本性問題。按照鄧正來的說法，他的法律理想圖景是深入到法律制度內(nèi)部討論法律的問題，但什么是內(nèi)部呢？他理解的內(nèi)部或內(nèi)在視角只是知識(shí)學(xué)的視角，即從“知識(shí)—法律”的角度來把握中國法學(xué)26年，這種把法學(xué)尤其是法律制度轉(zhuǎn)化或還原為知識(shí)概念的方法，把中國法學(xué)的本質(zhì)性演變，尤其是把比知識(shí)學(xué)更為根本的政治社會(huì)內(nèi)容遮蔽和消解了。按照這種分析路徑，似乎中國法學(xué)26年的根本問題是在知識(shí)學(xué)中沒有形成獨(dú)立的系統(tǒng)性知識(shí)譜系，沒有依據(jù)中國問題而提升出自己的法律概念范式和中國法律理想圖景，如果中國法學(xué)在知識(shí)學(xué)上做到了這一點(diǎn)，那么，我們就可以解決中國法律理論和法律制度的根本問題，就能夠成就中國的主體性建構(gòu)，并有資格在現(xiàn)代世界結(jié)構(gòu)中平等地參與理論對(duì)話，與人家共同制訂游戲規(guī)則了。

　　在我看來，這只不過是鄧正來的一廂情愿，其謬誤在于犯了用知識(shí)來化約政治制度的錯(cuò)誤。中國法學(xué)26年的核心問題并非什么沒有構(gòu)建“中國法律理想圖景”的社會(huì)知識(shí)學(xué)問題，而是如何構(gòu)建一個(gè)法律秩序，尤其是構(gòu)建一個(gè)正義的法治社會(huì)的政治問題和經(jīng)濟(jì)問題，是從理論上為這個(gè)法治社會(huì)提供系統(tǒng)的規(guī)則體系以及賦予其正當(dāng)性的理論辯護(hù)問題。這才是所謂深入中國法學(xué)26年之內(nèi)部，從法律制度的內(nèi)在生成和發(fā)育，以及面對(duì)的強(qiáng)權(quán)政治的轄制等體制因素入手，建立中國法學(xué)的理論，探究法律之道或法律之正義。因?yàn)榉�律理論并不單純是一種知識(shí)學(xué)，而是一種規(guī)則體系的理論陳述，對(duì)于中國現(xiàn)代法學(xué)來說，這種正義的法律規(guī)則理論在過去一直缺位，過去是人治或意識(shí)形態(tài)的統(tǒng)治，中國法學(xué)26年的核心問題和中心任務(wù)無疑是逐漸建立一套符合中國特性的法治理論，具體地說，就是關(guān)于中國社會(huì)的法治論、權(quán)利論、規(guī)則論、憲政論、程序論，等等，其中也包括鄧著考察的權(quán)利本位論、法條主義，當(dāng)然還有很多其他的理論形態(tài)。這些理論有些產(chǎn)生于法理學(xué)，但更多的是產(chǎn)生于中國的部門法學(xué)領(lǐng)域，即刑法、民法、行政法、憲法、訴訟法、國際法等論域。這些理論當(dāng)然包含著法律知識(shí)學(xué)的成份，但它們的提出更為根本的是基于中國社會(huì)和時(shí)代的需要，與中國現(xiàn)實(shí)的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)方面的改革進(jìn)程有著密切的關(guān)系，屬于中國法律制度和法律理論建設(shè)的重要組成部分。令我疑惑的是，鄧正來對(duì)于這些曾經(jīng)在中國社會(huì)發(fā)生了很大影響并且在今天依然繼續(xù)的各種法律理論以及相關(guān)的制度，并沒有給予足夠的重視，而是簡(jiǎn)單地把它們劃歸于西方現(xiàn)代化范式的虛假副產(chǎn)品，并以所謂“政治－法律”和“經(jīng)濟(jì)－法律”兩種路徑加以概括后，隨即開始了全方位的批判，我不知道他理論中的“政治”和“經(jīng)濟(jì)”究竟意味著什么？

　　鄧正來所理解的政治看來就是意識(shí)形態(tài)的政治，在他眼中但凡政治就是意識(shí)形態(tài)化了的，就是與法律理論不相干的東西，中國法律理論26年所以沒有建立自己的理想圖景，其中的一個(gè)原因就在于沒有“去政治化”，沒有建立自己的知識(shí)范式。我要說的是，這種觀點(diǎn)只是看到了法律理論的一個(gè)方面，但中國法學(xué)26年的根本性問題或事情的另外一個(gè)方面，鄧正來代表的一派理論卻沒有或不愿看到，那就是，中國的社會(huì)變革不是知識(shí)范式可以化約了的，中國法學(xué)26年而且直到今天還遠(yuǎn)沒有完成的是推進(jìn)中國的制度變革，用一種新的自由政治來取代過去的強(qiáng)權(quán)政治，用法治政治來代替人治政治。實(shí)際上，只有實(shí)現(xiàn)了真正的自由政治，建立了中國的法治社會(huì)，所謂的法律知識(shí)社會(huì)學(xué)、中國法律理想圖景才可能出現(xiàn)，否則就只能是個(gè)別學(xué)者的一廂情愿。鄧正來倒果為因，企圖用什么理想圖景來實(shí)現(xiàn)中國法學(xué)的主體性，并超越主權(quán)中國建立主體中國，我不知道一個(gè)沒有制度性支撐的中國（法學(xué)），單憑知識(shí)、理想圖景如何實(shí)現(xiàn)中國自己的主體性�？疾熘袊�法學(xué)26年，關(guān)于法律知識(shí)與政治（經(jīng)濟(jì)）制度的關(guān)系，實(shí)際上有兩個(gè)層次，一個(gè)是意識(shí)形態(tài)的舊政治（經(jīng)濟(jì)），一個(gè)是自由主義的新政治（經(jīng)濟(jì)），中國法學(xué)本質(zhì)上就是在這兩個(gè)政治（經(jīng)濟(jì)）制度的轉(zhuǎn)型中，在及其困難的夾縫中尋求自己的發(fā)展，現(xiàn)實(shí)自己的法學(xué)主體性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　中國現(xiàn)代法學(xué)的法治論、規(guī)范論、程序論、憲政論、規(guī)則論、人權(quán)論、物權(quán)論等等，只有在這樣一個(gè)雙層政治的轉(zhuǎn)型中才能理解，也只有在逐漸現(xiàn)實(shí)了自由政治的制度框架之后，才能真正訴求自己作為法學(xué)的主體性。鄧著所描述的“政治－法學(xué)”和“經(jīng)濟(jì)－法學(xué)”的分析路徑，只是舊政治（經(jīng)濟(jì)）意義上的，他指陳的“權(quán)利本位論”和“法條主義”只是揭示了舊政治（經(jīng)濟(jì)）意識(shí)形態(tài)下的內(nèi)容，但如何促使中國法學(xué)從舊意識(shí)形態(tài)掙脫出來，逐漸建立一種新的政治（經(jīng)濟(jì)）秩序理論，這才是中國現(xiàn)代法學(xué)26年的歷史使命，才是中國現(xiàn)代法學(xué)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

　　鄧著對(duì)上述中國現(xiàn)代法學(xué)的真潮流視而不見，或只是看到了它們的意識(shí)形態(tài)的流俗外殼，而沒有把握其中的撬動(dòng)中國政法歷史轉(zhuǎn)型的實(shí)質(zhì)性功能，這只能說他的所謂范式、圖景理論與中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)相脫離，而不是相反。當(dāng)然，這樣說并不意味著中國現(xiàn)代法學(xué)的政治（經(jīng)濟(jì)）使命就已經(jīng)完成，并不意味著中國現(xiàn)代法學(xué)就只有政治（經(jīng)濟(jì)）的意義，其實(shí)，中國法學(xué)26年在政治（經(jīng)濟(jì)）的制度建構(gòu)和學(xué)科自主性兩個(gè)方面都還遠(yuǎn)沒有完成。一方面，中國法學(xué)要進(jìn)一步深入到中國社會(huì)制度的內(nèi)部，真正克服意識(shí)形態(tài)的束縛，推進(jìn)中國制度向自由（政治與經(jīng)濟(jì)）制度的轉(zhuǎn)型，以至于建立一個(gè)名副其實(shí)的法治社會(huì)或規(guī)則社會(huì)；
另一方面，中國法學(xué)作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科體系確實(shí)要去政治（化），特別是去意識(shí)形態(tài)化，但這個(gè)學(xué)術(shù)化或知識(shí)化的進(jìn)程，并不與轉(zhuǎn)型法律政治（經(jīng)濟(jì)）制度化的進(jìn)程相對(duì)立，而是相反，只有這個(gè)轉(zhuǎn)型政治的完成，才是中國法學(xué)主體性的開始，才是作為知識(shí)學(xué)的法律理論的實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)，在西方學(xué)術(shù)的進(jìn)程中可以很清楚地得到印證，它們那里的學(xué)術(shù)自由和學(xué)術(shù)多元化，乃至知識(shí)社會(huì)學(xué)的學(xué)術(shù)路徑，并不是在專制時(shí)代出現(xiàn)的，而是在一個(gè)自由憲政的制度平臺(tái)之下凸顯的，沒有自由言論，沒有基本的學(xué)術(shù)共同體的自治，哪里有學(xué)術(shù)主體性，哪里有所謂理想圖景之構(gòu)建。但是鄧正來的中國法律理想圖景卻遮蔽了這個(gè)根本性的政治制度問題，只是付諸知識(shí)本身，付諸理想本身，以為中國法律人只要在純粹的知識(shí)譜系中構(gòu)建了自己的理想圖景，就可以化約、超越政治（經(jīng)濟(jì)）的制度屏障，這套說辭顯然與中國現(xiàn)代法學(xué)26年的實(shí)際進(jìn)程隔膜甚遠(yuǎn)。

　　第二，鄧正來理想圖景理論的另一個(gè)謬誤是取消了普遍性與特殊性之關(guān)系的辨析，混淆現(xiàn)代法治社會(huì)的特殊性與普遍性，以西方的特殊性來詆毀其普遍性，并以中國的特殊性來拒斥普遍性。按照他的理論，現(xiàn)代性范式是一種西方的理論模式，建構(gòu)的是西方的法律理想圖景，他心目中的屬于中國的法律理想圖景顯然不能基于現(xiàn)代化范式，只能是中國自己的范式。但問題在于，這個(gè)如此重要的為中國獨(dú)有的范式，這個(gè)支撐他的核心命題的理想圖景之根基究竟是什么呢？他沒有任何正面的論述，他的全書通篇除了對(duì)于現(xiàn)代化范式的批判就是中國理想圖景的遐想，或者什么都沒有。在關(guān)于現(xiàn)代化范式的論述中，鄧著回避了這樣一個(gè)根本性的問題，即為什么現(xiàn)代化就一定是西化，現(xiàn)代性范式就一定是西方制度對(duì)于中國的移植，難道中國的命運(yùn)就一定是與現(xiàn)代化相對(duì)立的命運(yùn)，中國自己的道路就一定要拒斥現(xiàn)代化的道路。具體落實(shí)到中國現(xiàn)代法學(xué)，中國法學(xué)26年的歷程，它的風(fēng)風(fēng)雨雨，就一定是要拒斥現(xiàn)代化的法學(xué)范式，中國法學(xué)面臨的問題就一定是因?yàn)槿谌氍F(xiàn)代化發(fā)展模式而導(dǎo)致了總體性危機(jī)？

　　鄧著不加檢討地就預(yù)定了這樣一個(gè)前設(shè)，即現(xiàn)代化就是西方，現(xiàn)代性范式就是西化范式，中國現(xiàn)代法學(xué)26年從開始到現(xiàn)在的整個(gè)進(jìn)程就是西化進(jìn)程，就是以現(xiàn)代化范式來實(shí)現(xiàn)西方化，因此，這種現(xiàn)代化主導(dǎo)的西化必然導(dǎo)致中國法學(xué)遮蔽中國自身的問題，必然導(dǎo)致中國法學(xué)乃至中國社會(huì)的總體性危機(jī)。按照這個(gè)“知識(shí)－法學(xué)”的分析路徑，前述我們強(qiáng)調(diào)的中國法學(xué)26年的政治（經(jīng)濟(jì)）意義，以及其中各種富有內(nèi)涵的制度轉(zhuǎn)型和理論探索，就失去了任何價(jià)值，所以，鄧著籠統(tǒng)地拿出了兩個(gè)理論，即權(quán)利本位論和法條主義，并在草率地給予了簡(jiǎn)短、膚淺的分析之后，就轉(zhuǎn)入了對(duì)于現(xiàn)代化范式的總體批判。鄧著的批判不外乎指陳中國現(xiàn)代法學(xué)拾西方法學(xué)有關(guān)法律的普遍性、中立性與客觀性之牙慧，并指出這些法學(xué)之陳詞濫調(diào)不過是西方法律圖景的中國化移植，與中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)沒有多少關(guān)系。在他看來，中國法學(xué)的現(xiàn)代化范式陷入了所謂“傳統(tǒng)”與“現(xiàn)代”的二元線性的歷史進(jìn)化模式，把復(fù)雜多元的社會(huì)歷史演化簡(jiǎn)單化約為單一的傳統(tǒng)向現(xiàn)代的進(jìn)步范式，并據(jù)此賦予道德評(píng)判意義上的大詞，把傳統(tǒng)與現(xiàn)代、落后與進(jìn)步、惡與善對(duì)應(yīng)起來，而且，“‘現(xiàn)代化范式’因西方論者對(duì)‘傳統(tǒng)’與‘現(xiàn)代’界定權(quán)的把持以及界分根據(jù)的西方化而隱含著一種徹底的‘西方中心主義’�！保ㄠ囍�第100頁）

　　應(yīng)該指出，從某種意義上說，鄧正來的論述看上去視乎是強(qiáng)有力的，但這些并不是鄧著的理論新創(chuàng)。關(guān)于現(xiàn)代化問題20世紀(jì)以來一直是西方理論界的一個(gè)爭(zhēng)論的熱點(diǎn)，關(guān)于西方13－15世紀(jì)開始的現(xiàn)代化進(jìn)程，其所涉及的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)的全面轉(zhuǎn)型，以及現(xiàn)代社會(huì)的制度基礎(chǔ)是否具有普世性的意義，是否只是西方社會(huì)形態(tài)的特殊性轉(zhuǎn)型，尤其是對(duì)于非西方社會(huì)，它們?cè)?9世紀(jì)以來的社會(huì)轉(zhuǎn)型中是否必然要走一條西方現(xiàn)代化模式的道路，是否存在著一種非西方的現(xiàn)代化道路，等等，這些問題存在著重大的理論論爭(zhēng)，鄧正來的觀點(diǎn)不過只是其中的一派觀點(diǎn)，就目前來說，這派觀點(diǎn)并不占據(jù)主導(dǎo)地位，甚至只是處于邊緣地位，在一些后現(xiàn)代的左派理論中，在一些后發(fā)國家的批判性理論中具有一定的市場(chǎng)。從廣闊的理論背景來看，鄧著的這種對(duì)于現(xiàn)代化的拒斥理論并沒有任何新鮮的東西，由于他把知識(shí)社會(huì)學(xué)的內(nèi)容摻雜其中，就更是有些混亂了。其實(shí)，傳統(tǒng)國家的發(fā)展道路，無論從哪個(gè)方面來說，進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)，選擇一條現(xiàn)代化的道路，都是毋庸置疑的主流趨向，也是無法抗拒的必然選擇，否則就根本無法生存下去。因此，是否現(xiàn)代化的問題是一個(gè)偽問題，任何一個(gè)國家都不可能抗拒現(xiàn)代化的道路，鄧著把這個(gè)問題抬出來加以辯駁，多少有些可笑，除了像西方的左派或后現(xiàn)代派那樣提供一種純粹的理論說辭之外，并沒有多少實(shí)質(zhì)性的價(jià)值。

　　但是，對(duì)于現(xiàn)代化的反思卻是十分必要的，這里不是要不要現(xiàn)代化的問題，而是如何現(xiàn)代化的問題，是如何在現(xiàn)代化的進(jìn)程中克服盲目西方化的問題。應(yīng)該指出，西方在現(xiàn)代化的歷史進(jìn)程中一直包含著特殊性與普遍性兩種因素，其他國家從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型并不能照搬或克隆西方13－15世紀(jì)的發(fā)育過程，15世紀(jì)尤其是17世紀(jì)以降的社會(huì)政法、經(jīng)濟(jì)制度的轉(zhuǎn)型構(gòu)建過程，以及模式和路徑，應(yīng)該區(qū)分哪些是普遍性的必須引進(jìn)的東西，哪些是特殊性的要加以拒斥的東西。因此，現(xiàn)代化對(duì)于任何后發(fā)國家都是一個(gè)全新的挑戰(zhàn)，是需要在理論上和實(shí)踐上加以審慎處置的事情，它關(guān)系著一個(gè)國家之命運(yùn)。這個(gè)攸關(guān)的問題具體落實(shí)到中國現(xiàn)代法學(xué)26年的進(jìn)程，在我看來，其實(shí)質(zhì)根本不是鄧正來所謂的拒斥現(xiàn)代化道路的問題，不是建立基于反現(xiàn)代化范式之上的什么法律理想圖景問題，更不是反對(duì)西方化的問題，而是如何切實(shí)地尋求一種真正現(xiàn)實(shí)中國現(xiàn)代化之法律之道的問題，是為這個(gè)現(xiàn)代化之道提供法律制度和正義性價(jià)值基礎(chǔ)的問題。鄧著“法律理想圖景”的謬誤在于把現(xiàn)代化與西方化等同起來，把現(xiàn)代化的普遍性與西方模式的特殊性混淆起來，把中國的現(xiàn)代社會(huì)建設(shè)與現(xiàn)代化對(duì)立起來。按照鄧正來的邏輯，我們不禁疑惑了：現(xiàn)代中國是什么形態(tài)？是傳統(tǒng)社會(huì)？看來不是。是現(xiàn)代社會(huì)？看來也不是，因?yàn)楝F(xiàn)代化就是西方化。那中國是什么呢？應(yīng)該是什么呢？在這些現(xiàn)實(shí)的問題上他并沒有給出準(zhǔn)確的說明，又何談為這個(gè)中國社會(huì)提供向何處去的未來路標(biāo)？

　　但對(duì)于我來說，這些問題是很清楚的，即中國是一個(gè)逐漸融入現(xiàn)代化歷史進(jìn)程的現(xiàn)代社會(huì)，中國1978年以來的改革開放的26年從總體性上說就是一個(gè)全面融入現(xiàn)代化社會(huì)的過程，中國法學(xué)的歷史定位和核心命題不是消解這個(gè)過程，而是積極地投入這個(gè)過程，并擔(dān)當(dāng)起（政治與經(jīng)濟(jì)乃至社會(huì)）制度建構(gòu)的歷史使命，中國法學(xué)的哲學(xué)探討理應(yīng)是如何總結(jié)中國法學(xué)的現(xiàn)實(shí)功能并予以理論化、學(xué)術(shù)化和正當(dāng)化的問題。當(dāng)然，我也承認(rèn)中國法學(xué)時(shí)至今日面臨著內(nèi)在的整體性危機(jī)，但對(duì)于這個(gè)危機(jī)的理解，我與鄧正來恰恰是相反的，我認(rèn)為這個(gè)危機(jī)不是由于我們的法律理論缺乏中國的主體性知識(shí)，不是由于我們沒有擺脫現(xiàn)代化范式的路徑，不是沒有自己的法律理想圖景，這些在我看來都是不重要的，無關(guān)中國現(xiàn)代法學(xué)之宏旨的，而是我們沒有真正切入到中國法律制度的政治（經(jīng)濟(jì)）之道，沒有進(jìn)一步擔(dān)當(dāng)起法律（法學(xué)）在塑造一個(gè)正義的現(xiàn)代社會(huì)秩序之使命�；蛘哒f，中國現(xiàn)代法學(xué)在還沒有建立起一個(gè)正義制度的時(shí)候，在一個(gè)現(xiàn)代法治社會(huì)還沒有成熟發(fā)育和生長起來的時(shí)候，在現(xiàn)代化的進(jìn)程還沒有實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，在強(qiáng)暴的舊法制仍然阻礙著中國邁向自由、法治之現(xiàn)代社會(huì)的時(shí)候，就過早地繳械投降或暗送秋波。這才是中國法學(xué)的根本性危機(jī)所在。

　　我們看到，中國法學(xué)的這種危機(jī)，是以各種各樣的言辭呈現(xiàn)出來的，有阿諛奉承、趨炎附會(huì)的，有貴為講席、甘為刀筆的，而其中最具學(xué)術(shù)性的一種理論說辭就是回歸或構(gòu)建中國的本土性或主體性，以所謂中國（特）性來抗拒現(xiàn)代化的西方性。在他們看來，中國法治（法學(xué)）的現(xiàn)代化之路就是中國性喪失之路，現(xiàn)代化就是西化，就是中國性的滅亡。因此，中國法學(xué)要拒斥現(xiàn)代化，拒斥西化，尤其拒斥作為現(xiàn)代化社會(huì)或西方社會(huì)之制度支撐的法治、民主、人權(quán)、自由、平等、憲政那一套，只有拒斥了那些西方的東西，只有清算了西方500年的法律（法學(xué)）之歷史，清算中國晚清立憲尤其是1978年以來的中國法律（法學(xué)）之歷史，只有恢復(fù)中國傳統(tǒng)的本土資源和文化習(xí)俗，恢復(fù)中國之特殊性，才能在當(dāng)今世界格局中建立中國自己的中國觀，破除西方中心主義。我承認(rèn)，上述這套主流的反現(xiàn)代化說辭在中國當(dāng)今語境下是有著相當(dāng)蠱惑力的，具有一定的合理性，也是另一種“政治正確”，并且也投合了當(dāng)今西方學(xué)院派主流的獵奇性理論偏好。確實(shí)，中國要建立自己的國家和民族的自主主體性，中國現(xiàn)代法學(xué)沒有必要也不可能拾西人之牙慧，鸚鵡學(xué)舌，把西方特殊性照搬到中國，淪為西方制度和價(jià)值的中國販子。從這個(gè)意義上說，反西方特殊主義或西方中心主義，繼承和光大中國的文明傳統(tǒng)，挖掘和利用我們的本土資源、文化遺產(chǎn)，構(gòu)建中國的知識(shí)譜系，樹立我們的法律理想圖景，這些從來都是必要的。其實(shí)，西方諸民族也都是這樣做的，英國、美國、德國、法國、意大利，乃至俄羅斯、日本，等等，人家什么時(shí)候徹底否棄了自己的國家性和民族性呢？但是，我的問題是，上述國家，他們?cè)诔晒Φ乇３趾桶l(fā)揚(yáng)他們的民族國家的文化、資源、知識(shí)，乃至理想圖景的時(shí)候，是否就完全拒斥了現(xiàn)代化的國家法律制度的建設(shè)呢？是否在他們的法治國家的制度與價(jià)值的理論訴求與社會(huì)實(shí)踐中，民族特性就一定與現(xiàn)代化之普遍性相對(duì)立，就一定以犧牲后者為前提呢？

　　問題在于：所謂西方究竟是誰之西方？在西方中是否有超越諸國特殊性之普遍性的制度與價(jià)值？在現(xiàn)代化的過程中，是否有超越東西方之普遍性的制度與價(jià)值？其實(shí)這些都是一些簡(jiǎn)單的道理和常識(shí)，沒有什么難以理解的，也是在當(dāng)今世界諸國曾經(jīng)經(jīng)歷或正在面臨的基本問題。任何一個(gè)現(xiàn)代國家，在追求自己的主體性，實(shí)現(xiàn)自己的國家性時(shí)，必須首先建立普遍性的（政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)）制度，必須首先訴求普遍性的價(jià)值，這些制度和價(jià)值曾經(jīng)為西方諸民族國家在500年來的歷史過程中演示出來，事實(shí)證明，正是這些普遍性的東西賦予了他們?cè)诋?dāng)今世界的主導(dǎo)地位，使得那里的法治優(yōu)良，國家繁榮和強(qiáng)大，人民自由和幸福。但是，這些東西并不天然就歸西方人所獨(dú)有，是他們的壟斷之物，而是人類的普遍事物，中國現(xiàn)代法學(xué)的根本任務(wù)，就是揭示這種普遍性的法律之公器，使之建設(shè)性地促進(jìn)中國社會(huì)從舊體制向一個(gè)現(xiàn)代法治、自由社會(huì)的轉(zhuǎn)型，并擔(dān)當(dāng)起骨骼作用。從大的構(gòu)架來看，中國法學(xué)的基本功能就是破除所謂中西之界分，確立普遍性的法律規(guī)則制度以及普遍性的法學(xué)價(jià)值，而不是相反，去破除什么西方的法律圖景，構(gòu)建中國的法律圖景，調(diào)用什么中國的本土資源和文化禮俗，拒斥西方的理論和制度資源以及西方文化的入侵。中國法學(xué)的26年，我們強(qiáng)調(diào)的中國性或國情不是太少了，而是太多了，中國法學(xué)的中國蘊(yùn)涵不是太少了，而是太多了。不是越是中國的就越是世界的，情況恰恰相反，越是世界的才越是中國的，只有當(dāng)我們不偏執(zhí)于中國特殊論的時(shí)候，我們的法律制度和法學(xué)理論，才真正具有了發(fā)育中國特性的力量，才真正獲得了鼓吹中國特殊論的制度平臺(tái)，也就是說，我們只有建立起普遍性的現(xiàn)代法律制度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　才可能構(gòu)建所謂的中國法律理想圖景，才有資格奢談所謂基于中國的中國觀和世界觀。

　　其實(shí)，從普遍的本質(zhì)主義的立場(chǎng)和觀點(diǎn)出發(fā)，本來對(duì)于所謂的中國特殊性是大可不必一概否定的，之所以如此，是因?yàn)橹袊�自由主義和啟蒙法學(xué)的幼稚病，后者犯了另外一個(gè)錯(cuò)誤，即只看到了西方現(xiàn)代化過程和成果中的普遍性制度和價(jià)值，而嚴(yán)重忽視了在西方普遍性中的西方特殊性，忽視了目前世界秩序中的西方霸權(quán)，以及西方知識(shí)的霸權(quán)，忽視了中國在現(xiàn)代化過程中對(duì)于中國利益和中國知識(shí)的維護(hù)與捍衛(wèi)。但是，自由主義法學(xué)的幼稚病并不等于證成了中國法學(xué)特殊論的理論正確，并不等于中國的主體性要以拒斥西方制度和價(jià)值中的普遍性為前提，要以反現(xiàn)代化為前提。在我看來，兩種觀點(diǎn)都是片面的，中國的法律制度和價(jià)值，乃至法學(xué)知識(shí)，應(yīng)該在本質(zhì)性融入世界潮流的現(xiàn)代化過程中，建立自己的特殊性和中國觀以及世界觀，我們只有真正地建立起普遍的現(xiàn)代法治社會(huì)，在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)制度以及價(jià)值訴求方面為我們的國家構(gòu)建起富有生命的強(qiáng)壯骨骼，才可能培育自己的民族文化和地方性知識(shí)，才可能用我們的特殊性化解現(xiàn)代化所帶來的同質(zhì)性，才有可能實(shí)現(xiàn)世界格局中的多元交流和對(duì)話。對(duì)于中國現(xiàn)代法學(xué)來說，存在著一個(gè)雙層任務(wù)，一是構(gòu)建普遍性的法治制度構(gòu)架，訴求普遍性的人類價(jià)值，另一個(gè)是繼承民族傳統(tǒng)，在普遍性的機(jī)制與價(jià)值之上構(gòu)建自己的國家性、民族性。顯然，第一個(gè)任務(wù)是當(dāng)前迫切需要解決的，根本性的，基礎(chǔ)性的，另一個(gè)則是在未來中國實(shí)現(xiàn)了普遍的自由政治（經(jīng)濟(jì)）之后才可能大力弘揚(yáng)的，而在當(dāng)前則是輔助性的，次要性的。任何事情都有一個(gè)前后緩急，都有一個(gè)主次輕重，這是反思中國現(xiàn)代法學(xué)26年的常識(shí)，但鄧正來卻以偏代主，倒果為因，與其他左派理論家們一樣，在貌似深刻、新穎、宏大的滔滔言辭之下，犯的卻是一些簡(jiǎn)單的常識(shí)錯(cuò)誤。

　　三、“中國法學(xué)”考察對(duì)象之偏差

　　鄧正來在他的“自序”中曾經(jīng)把他的著作界定為是有關(guān)中國現(xiàn)代法學(xué)26年的法律哲學(xué)研究，是為中國法學(xué)乃至中國本身在“后冷戰(zhàn)后的世界結(jié)構(gòu)中的中國使命所做的一項(xiàng)前提性研究”，自視為在學(xué)術(shù)上關(guān)乎中國的身份和未來之命運(yùn)。但是，這樣一個(gè)重大的問題，在鄧著中卻僅僅集中于兩個(gè)方面，一個(gè)是“自序”和“引論”中的有關(guān)中國的世界視角的宏觀敘事，另一個(gè)是關(guān)于中國現(xiàn)代法理學(xué)的四個(gè)理論模式的批判性分析，而被他冠之于“中國法學(xué)”的其他內(nèi)容，那些在我看來屬于最基本的東西，卻完全在他的視野之外。因此，我們有必要探究一下什么是名正言順的“中國法學(xué)”或中國現(xiàn)代法學(xué)26年，什么是中國法學(xué)的法律哲學(xué)思考，以及在什么語境下考察中國法學(xué)，并最終是在什么意義上對(duì)“與社會(huì)秩序相關(guān)的”“合法性”進(jìn)行追究，并做出法律哲學(xué)乃至政治哲學(xué)層面上的“決定”和“決斷”。（參見鄧著第7頁）。

　　下面本文先從最后一個(gè)問題開始。我在前文中曾經(jīng)指出，鄧正來以及其他一些左派和后現(xiàn)代派學(xué)者的一個(gè)突出特征是用知識(shí)、文化、德性等來化約政治（經(jīng)濟(jì)）問題，其實(shí)我的這個(gè)論點(diǎn)是有漏洞的，或者是需要加以補(bǔ)充說明的，即鄧正來以及其他人并非不講政治，并非全部在用知識(shí)、文化、德性化約政治，而是用這些東西來化約“中國政治”，或者更準(zhǔn)確地說，是化約中國之內(nèi)政，化約自由憲政政治，化約法治民主政治。但在世界格局中，在對(duì)外關(guān)系方面，他們是講政治的，他們把國內(nèi)政治（經(jīng)濟(jì)）制度劃定為一個(gè)臺(tái)球，不去追究其內(nèi)部的是非、善惡、正義與否，只是關(guān)注外部政治，即在全球化時(shí)代的中國之命運(yùn)，并視圖以所謂的中國文化、中國知識(shí)、中國理想圖景來建構(gòu)主體性資格，抗拒西方中心主義。我們看到，鄧正來在其著作的“自序”、“引論”和“結(jié)語”中絕大部分鋪陳的便是這樣一個(gè)反西方主義的中國法律哲學(xué)或政治哲學(xué)敘事，他洋洋灑灑地提供了諸多論點(diǎn)，其主旨不外乎對(duì)于現(xiàn)代化范式給予西方特殊論的論證，對(duì)其對(duì)于中國現(xiàn)代法學(xué)26年的強(qiáng)制性支配給予強(qiáng)烈的指控，并進(jìn)而對(duì)中國建構(gòu)現(xiàn)代法治國家的（內(nèi)部）政治努力給予解構(gòu)，對(duì)中國法學(xué)在這個(gè)（內(nèi)部）政治（經(jīng)濟(jì)）改革路徑下的理論和制度的轉(zhuǎn)型以及合法性基礎(chǔ)給予全面的抨擊。在這樣的外部視角之下，中國現(xiàn)代法學(xué)26年來真正富有生命的理論內(nèi)容在他眼里就全部失去了價(jià)值，不再成為他考察分析的對(duì)象，或者僅成為他批判的個(gè)案靶子，那些與中國法學(xué)隔膜甚遠(yuǎn)的基于地方性知識(shí)的中國特殊性（盡管他并非十分滿意），即法律文化論和本土資源論，反而成為鄧著考察分析的主要內(nèi)容。

　　從世界格局的角度考察中國法學(xué)26年的功過是非，這并沒有什么不妥，我們的現(xiàn)代法律制度和法學(xué)理論應(yīng)該放在世界歷史和當(dāng)今格局的背景之下來建立、發(fā)展和走向成熟，中國的現(xiàn)代化之路本來就是改革開放之路。但是，對(duì)于鄧正來的世界視角，我要質(zhì)疑的是：第一，把中國法學(xué)26年放在一個(gè)所謂的后冷戰(zhàn)時(shí)代的世界格局之中來對(duì)應(yīng)性考察，這顯然缺乏歷史眼光，中國法學(xué)的26年是一個(gè)急劇的（國內(nèi)）社會(huì)（政治、經(jīng)濟(jì)）轉(zhuǎn)型時(shí)期，是新舊秩序的焦灼變異時(shí)期，并非冷戰(zhàn)后的國家間博弈時(shí)期，或者說，對(duì)于中國法學(xué)來說，26年間的世界格局之性質(zhì)并不是決定性的動(dòng)變因素，相反，中國內(nèi)部的社會(huì)矛盾構(gòu)成了中國法學(xué)變革的根本性因素，鄧正來試圖用后冷戰(zhàn)這個(gè)“外來的和尚”來念中國現(xiàn)代法學(xué)的“經(jīng)”，只能是隔衣搔癢，根本構(gòu)不成中國法學(xué)的阿喀琉斯之踵。第二，與此相關(guān)的，鄧正來用外部政治來圖解中國現(xiàn)代法學(xué)，同樣也是隔衣搔癢。外部關(guān)系，或者說在當(dāng)今世界格局中的平等地位之建構(gòu)，固然對(duì)于一個(gè)國家的法學(xué)乃至政治哲學(xué)是重要的，但是對(duì)于中國這樣一個(gè)處于急劇轉(zhuǎn)折時(shí)期的社會(huì)體來說，只是一個(gè)外在的刺激因素，并不能構(gòu)成其法律哲學(xué)的根本基礎(chǔ)。相反，中國社會(huì)的內(nèi)部因素，尤其是它的轉(zhuǎn)型過程中的政治、經(jīng)濟(jì)的新舊勢(shì)力及其理論代言者的斗爭(zhēng)、博弈、較量和妥協(xié)，以及現(xiàn)實(shí)制度的轉(zhuǎn)型，理論上的證成，正義價(jià)值與否的辯護(hù)，等等，才是中國現(xiàn)代法律之政治哲學(xué)的基礎(chǔ)。按照鄧正來的邏輯一路推下來，可以說文革時(shí)代才是最符合構(gòu)建他的基于中國的中國觀和世界觀的時(shí)代，那時(shí)我們有東風(fēng)西風(fēng)論、三個(gè)世界論和中國自主論，有中國的革命理想圖景，但法治何存？自由何存？人權(quán)何存？鄧正來試圖用國際政治來化約和取消國內(nèi)政治，把中國現(xiàn)代法學(xué)的政治哲學(xué)放置在一個(gè)外部的世界秩序中來考察，并以此遮蔽中國法律制度和法學(xué)理論的路線之爭(zhēng)和是非之辨，實(shí)際上只能是遠(yuǎn)離中國法學(xué)26年的主流，陷入研究對(duì)象的偏差之窘境。

　　那么，究竟什么是中國現(xiàn)代法學(xué)，我們?cè)撘允裁匆暯莵韺徱曋袊�法學(xué)26年的發(fā)展演化，并在何種意義上給予一種法哲學(xué)的“合法性”或正當(dāng)性追問、辯護(hù)和批判呢？首先，在我看來，應(yīng)該恢復(fù)中國法學(xué)的內(nèi)部視角，鄧正來佯言的所謂內(nèi)部視角，即知識(shí)社會(huì)學(xué)的考察方式以及世界格局的視角，其實(shí)對(duì)于中國法學(xué)來說恰恰是非常外在的，中國法學(xué)的真正法哲學(xué)思考應(yīng)該深入到中國社會(huì)內(nèi)部，尤其是中國轉(zhuǎn)型政治的內(nèi)部，探討一個(gè)新的法律秩序和法學(xué)理論，是如何發(fā)育和演變出來的，是如何沖決強(qiáng)權(quán)政治的意識(shí)形態(tài)而逐步取得話語權(quán)，并實(shí)現(xiàn)其正義之價(jià)值的。所謂中國法學(xué)的政治哲學(xué)不是在什么后冷戰(zhàn)時(shí)代的國際秩序中獲得中國性，而是在舊政體的轉(zhuǎn)型中獲得新制度的正當(dāng)性與合法性。應(yīng)該看到，中國法學(xué)26年幾乎是從零開始發(fā)育的，在一個(gè)意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)的夾縫中一步步地爭(zhēng)得中國法學(xué)的獨(dú)立話語和制度空間的，是在一個(gè)封閉的論域開始自己的內(nèi)在裂變的，在此，即便存在著一個(gè)外部的國際因素，那也是相當(dāng)偏遠(yuǎn)的，中國法學(xué)的中國性和普世性是同步開始的。因此，對(duì)于中國法學(xué)26年來說，其法律哲學(xué)的考察，或合法性與正當(dāng)性的追問與決斷，應(yīng)該從中國社會(huì)內(nèi)部的制度變遷開始，從制度價(jià)值的普遍性開始，這才是中國法學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。

　　在確立了不同于鄧著的出發(fā)點(diǎn)之后，我們?cè)賮砜淳唧w的內(nèi)容。為什么我認(rèn)為鄧著的考察對(duì)象存在著重大的偏差呢？因?yàn)猷囌齺硖幚淼氖侵袊�法學(xué)的總體性問題，提出或回答的是中國法學(xué)向何處去的問題，但是，他實(shí)際考察分析的卻只是中國的法理學(xué)，而且只是中國法理學(xué)中的部分內(nèi)容，在我看來，整個(gè)中國法學(xué)26年的制度實(shí)踐和理論成果，以及它們的幼稚、不成熟和諸多的弊端，等等，尤其是中國法學(xué)之各個(gè)領(lǐng)域（所謂私法、公法二分下的各部門法）的理論進(jìn)展，其絕大部分內(nèi)容都在他的視野之外。鄧正來可能會(huì)申辯說，他是從法律哲學(xué)的角度看待中國法學(xué)的，中國法學(xué)，尤其是中國法學(xué)各部門法的理論成果都已經(jīng)包含在中國法理學(xué)之中了，所以考察中國法理學(xué)，就等于考察中國法學(xué)，就等于洞悉了中國法學(xué)（包含制度和理論）的內(nèi)涵，就能夠據(jù)此提出中國法學(xué)的整體性評(píng)判。一般說來，這個(gè)論點(diǎn)大致也是成立的，法理學(xué)確實(shí)應(yīng)該總結(jié)部門法的成果，使之理論化。但遺憾的是，對(duì)于轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國法理學(xué)26年來說，它并沒有能力總結(jié)出中國法學(xué)26年的歷史狀況，并給予理論上的提升，產(chǎn)生出經(jīng)典性的理論作品，從某種意義上說，中國法理學(xué)，尤其是所謂的某些代表人物，他們與中國法學(xué)26年的進(jìn)程與本質(zhì)是有隔膜的。當(dāng)然，本文在此并不是要否定中國法理學(xué)，我也承認(rèn)中國法理學(xué)的相當(dāng)一部分理論是參與到中國法學(xué)26年的制度和價(jià)值的推進(jìn)的，并在一些領(lǐng)域取得了積極性的成果，甚至在某些方面體現(xiàn)了中國法學(xué)之理論化形態(tài)，并促進(jìn)了中國法律制度之變革。但總的來說，中國法理學(xué)并沒有形成對(duì)于中國法學(xué)26年之整體性理論思考，并涵蓋、提升部門法之成果，從而成為中國法學(xué)理論化之代表。

　　因此，考察中國法學(xué)26年，而不是中國法理學(xué)26年，就不能僅僅以狹窄、平庸的中國法理學(xué)為主要內(nèi)容，僅從中國法理學(xué)中選擇一些即便是有某些代表性的理論模式（下面我的分析將指出這種代表性也是片面的），而應(yīng)該打破法理學(xué)的藩籬，把考察分析的視角擴(kuò)展到法學(xué)諸領(lǐng)域，特別是私法、公法等在中國法學(xué)26年業(yè)已取得了制度和理論多個(gè)方面之重大成果的領(lǐng)域。也就是說，中國法學(xué)26年應(yīng)該包含法理學(xué)、私法、公法等諸多領(lǐng)域的理論化內(nèi)容，應(yīng)該從法律哲學(xué)的高度對(duì)于上述內(nèi)容給予全新的整合與提升，在此我理解的法律哲學(xué)不應(yīng)是囿于法理學(xué)，而是對(duì)于法律制度和法律價(jià)值之理論化的哲學(xué)思考，是從正義、利益和秩序等角度對(duì)于法律的一種歷史性的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。以我這個(gè)外行之粗淺的法學(xué)知識(shí)和見識(shí)，下面掛一漏萬地列舉一二，主要是為了回應(yīng)鄧著對(duì)于中國現(xiàn)代法學(xué)已有成果的漠視。例如，龔祥瑞、王名揚(yáng)、羅豪才等人有關(guān)比較憲法與行政法的研究；
李步云、郭道暉等人的依法治國論以及對(duì)法的時(shí)代精神的探求；
江平、米鍵等人對(duì)羅馬法精神的倡導(dǎo)與研究；
謝懷軾等人對(duì)民國法學(xué)的研究；
沈宗靈等人對(duì)于西方法理學(xué)的研究；
梁慧星、王利明、孫憲忠等人的中國民法典編篡論和物權(quán)論；
夏勇的人權(quán)論和新民本主義；
賀衛(wèi)方的法治論和司法改革論；
季衛(wèi)東的憲政理論和新程序論；
張千帆、林來梵、陳端洪等人的憲政理論研究；
王人博、韓大元等人的中國近現(xiàn)代憲政研究；
武樹臣、何勤華、許章潤、高鴻鈞等人對(duì)于中國傳統(tǒng)法律思想的研究；
杜鋼建、徐顯明等人的人權(quán)理論研究；
張文顯的權(quán)利本位論；
梁治平的法治論和法律文化論；
朱蘇力的的實(shí)用主義和本土資源論；
鄧正來的市民社會(huì)理論研究；
佟柔、魏振瀛、徐國棟、方流芳、張俊浩的民法學(xué)研究；
張明楷、陳興良、儲(chǔ)懷植等人的刑法學(xué)研究；
鄭成思的知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究；
鄭永流、舒國瀅的法學(xué)方法論研究；
樊崇義、陳光中、陳瑞華、王亞新等人的訴訟法學(xué)研究；
李猛、鄭戈、強(qiáng)世功、趙曉力等人有關(guān)法律與社會(huì)的研究，等等；
此外，中國26年來與法學(xué)相關(guān)的政治哲學(xué)、政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究成果，例如劉軍寧、徐友漁、朱學(xué)勤、顧肅等人的自由主義理論；
高全喜、李強(qiáng)等人的政治哲學(xué)和國家理論研究；
劉小楓、甘陽的斯特勞斯、施米特思想研究；
金觀濤、劉青峰的中國近代權(quán)利思想研究；
王焱、蕭功秦、任劍濤等人的中國近代政治思想研究；
俞可平的中國社會(huì)治理理論；
崔之元等人的社會(huì)主義法制研究；
吳稼祥的民主論和中國聯(lián)邦論；
肖濱、劉海波、姚中秋的政制理論研究；
張維迎、汪丁丁、韋森的市場(chǎng)規(guī)則理論；
秦暉的經(jīng)濟(jì)民生理論；
等等，上述這些理論（研究）構(gòu)成了中國法學(xué)26年富有內(nèi)涵的基本內(nèi)容，理應(yīng)是中國現(xiàn)代法學(xué)考察、研究乃至評(píng)判的主要對(duì)象。（在此需要說明的是，上述的羅列只是就學(xué)術(shù)理論層面來說的，實(shí)際上，中國法學(xué)26年更富有價(jià)值和實(shí)質(zhì)意義的是有關(guān)法律制度的變遷，但這些內(nèi)容由于作者的知識(shí)和能力所限，本文沒有考察，但我知道它們才更是本文的題中之議。）

　　在我看來，中國法學(xué)26年，前期有關(guān)法治論、人權(quán)論等理論的提出和普及，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是一個(gè)階段性的成果，它們?cè)谄瞥�舊意識(shí)形態(tài)和舊體制，開啟中國法學(xué)的獨(dú)立性和促進(jìn)中國現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型方面，起到了不看估量的先導(dǎo)作用；
其次，中國法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域，尤其是物權(quán)領(lǐng)域，在確立中國社會(huì)秩序的基本結(jié)構(gòu)，促進(jìn)中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展，奠定中國社會(huì)的個(gè)人權(quán)利等方面，取得了重大的理論和制度成果；
在近來一個(gè)時(shí)期，甚至在今后相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)，中國的公法領(lǐng)域，尤其是行政法、憲法領(lǐng)域，已經(jīng)或?qū)⒁�產(chǎn)生重大的理論和制度性成果，憲法監(jiān)督制度和理論的深入，人權(quán)和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲，等等，就是一個(gè)征兆。在我看來，中國法學(xué)理論今后的關(guān)鍵問題，一個(gè)是憲法學(xué)領(lǐng)域，另一個(gè)是物權(quán)法以及民法典與憲法之關(guān)系領(lǐng)域，此外，其他部門法領(lǐng)域也會(huì)在業(yè)已較為成熟的情況下進(jìn)一步專業(yè)化、理論化，進(jìn)一步培育學(xué)術(shù)理論的自主性和知識(shí)性，最后，在普遍主義的基礎(chǔ)之上如何把中國的傳統(tǒng)政治與法律思想和制度容納其中，并構(gòu)成中國政法普遍主義之上的特殊性的法學(xué)理論和法律制度，這些將成為未來的焦點(diǎn)。總之，伴隨著中國法學(xué)的制度化和理論化進(jìn)程，中國法學(xué)除了在價(jià)值層面需要進(jìn)一步給予理性化的證成之外，更需要在法律的普適性、中立性和客觀性方面（這些恰恰是鄧正來所指責(zé)的“法條主義”）給予專門性的提升，從而使得中國法學(xué)真正成為一門專門的技藝，成為知識(shí)體系上完全自主的科學(xué)。中國法理學(xué)要實(shí)現(xiàn)自己的本職使命，顯然不是與上述中國法學(xué)的制度實(shí)踐和理論構(gòu)建相脫離，以什么所謂的中國文化和地方性知識(shí)或理想圖景為依據(jù)建立自己的理論王國，而是要積極參與到中國法學(xué)尤其是中國部門法學(xué)的實(shí)踐之中，深入其內(nèi)部給予法理學(xué)的理論化提升，從而指導(dǎo)中國法學(xué)的方向。

　　說到底，法律是一種定分止?fàn)幍囊?guī)則，法學(xué)不外乎是為這個(gè)法律規(guī)則以及制度提供一套理論化的乃至正當(dāng)性的論證，并沒有多少玄妙的東西。從法律的規(guī)則制度以及正義基礎(chǔ)的一般原理來看，并沒有什么中西之根本性的區(qū)別，法律是人類社會(huì)的基本構(gòu)成元素，屬于“全國糧票”，只有一種“普通法”，只有一種人之所以為人的一般正義價(jià)值，這些是法律的普遍性之本質(zhì)。至于法律的特殊性，各種法律體系，所謂判例法和大陸法，甚至中華法系等形態(tài)的區(qū)分，它們也只有建立在法律之一般原理的基礎(chǔ)之上，才具有存在的資格。中國法學(xué)26年，其上述的基本路徑和階段性成果以及面臨的困境，不是在追求特殊性過程，而是在追求普遍性過程中所產(chǎn)生出來的，是在中國法學(xué)如何步入法治社會(huì)的過程中所造就出來的。從某種意義上說，中國法學(xué)26年還只是一個(gè)開始，這個(gè)法律制度以及法律理論的普遍性訴求遠(yuǎn)沒有完成，還有相當(dāng)漫長的曲折之路要走，在我看來，中國法學(xué)要成熟起來，關(guān)鍵的工作不是急于要與西方現(xiàn)代法學(xué)接軌，反而是要回到人家的起點(diǎn)，從近代西方法學(xué)開始，學(xué)習(xí)人家是如何一步步建立起一個(gè)健康、有力的法律制度和富有生機(jī)的法學(xué)理論的，我們要補(bǔ)課，補(bǔ)鈣，而不是創(chuàng)新，不是什么憑空建立自己的法律理想圖景。

　　我們看到，鄧著洋洋灑灑二十萬言，其所考察分析的不外乎十分有限的中國法理學(xué)，中國法學(xué)26年的富有意義的內(nèi)容，尤其是公、私法等部門法領(lǐng)域的卓有建樹的制度和理論化成果，被他完全割棄掉了，我不知道，如果忽視私法中的物權(quán)理論、債券理論、人格權(quán)理論、法人理論，公法中的人權(quán)保障理論、自由權(quán)理論、憲法監(jiān)督理論、正當(dāng)程序理論，以及在公、私法占主導(dǎo)的法治理論、憲政理論、司法獨(dú)立理論、社會(huì)權(quán)利理論、規(guī)則程序理論，等等，中國現(xiàn)代法學(xué)還剩下多少實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。在我看來，上述這些理論以及制度實(shí)踐應(yīng)該是中國法學(xué)26年最重要的內(nèi)容，是所謂中國法學(xué)的基本考察對(duì)象，是提出中國法學(xué)向何處去的內(nèi)在依據(jù)。盡管上述理論與實(shí)踐，比較西方相關(guān)的諸理論和制度，還是相當(dāng)不成熟和不完備的，還帶有中國舊體制的印記和翻譯移植的幼稚、空泛之弊端，從純粹的理論形態(tài)看，還沒有多少獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)。但是，問題在于：在肯定中國法學(xué)26年理論和制度上的基本路徑和價(jià)值趨向之同時(shí)，嚴(yán)厲評(píng)判其制度上的妥協(xié)、扭曲與變異，理論上的粗糙、空泛、不規(guī)范和生吞活剝、七零八碎，并訴求它們的補(bǔ)課、改善和提純、理性化、知識(shí)化，乃至中國化，是一回事，而因?yàn)樗鼈兊闹T多弊端就以此否定基本的路徑和價(jià)值，否定中國法學(xué)26年，把它們排斥在中國法學(xué)26年之外，則是另外一回事。實(shí)際上，鄧正來所看好的所謂中國法理學(xué)的創(chuàng)新理論，又有多少新東西呢？它們不過是另一套（邊緣化的）西方理論在中國的移植，展現(xiàn)的是另一種扭曲、空泛和食洋不化。

　　即便是就中國法理學(xué)，鄧正來的偏見也是很大的，他花費(fèi)了很大的篇幅分析和論述四種基本的法學(xué)理論模式，即權(quán)利本位論、法條主義、法律文化論和本土資源論。其實(shí)，中國現(xiàn)代法學(xué)，即便是法理學(xué)，正像我前面指出的，也并非僅僅如此，在權(quán)利論之外，中國法（理）學(xué)26年的理論成果還有法治論、人權(quán)論、物權(quán)論、憲政論、自由論、司法論、程序論、規(guī)則論、利益論等等，而用法條主義來概括中國部門法的理論成果，則更是片面，因?yàn)橹袊�的部門法制訂，是與中國的法律制度的實(shí)踐密切相關(guān)的，它們的理論價(jià)值主要是表現(xiàn)在立法和制度的審慎、系統(tǒng)的實(shí)施之中。顯然，用權(quán)利本位論、法條主義來概括中國法（理）學(xué)26年的現(xiàn)代化法學(xué)理論建樹不符合中國現(xiàn)代法學(xué)的實(shí)際情況。

　　值得注意的是，鄧正來除了對(duì)權(quán)利本位論給予了機(jī)械獨(dú)斷論的評(píng)判之外，同時(shí)對(duì)法條主義也給予了總體性的清算，在他看來，法條主義是中國現(xiàn)代化法學(xué)范式的罪魁禍?zhǔn)祝�而在我看來，情況恰恰是相反，我認(rèn)為中國現(xiàn)代法學(xué)26年學(xué)科自主性的關(guān)鍵就是確立了所謂的“法條主義”�！胺�條主義”恰恰是中國法學(xué)26年作為獨(dú)立學(xué)科的知識(shí)基礎(chǔ)，沒有“法條主義”就沒有法學(xué)，因?yàn)�，法律是一種獨(dú)立的形式構(gòu)造性的體系，法律價(jià)值和法律制度的集中體現(xiàn)就是法律的普適性原則、客觀性原則和形式中立原則，法律的諸多價(jià)值理念必須轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蟆⒅辛⒌姆�律程序和法律形式。中國的法律制度從階級(jí)專政的工具論演化為正義的社會(huì)秩序和社會(huì)利益的規(guī)則論和規(guī)范論，是以抽象形式為主要依據(jù)的，法條主義是維護(hù)個(gè)人利益和權(quán)利，抗拒強(qiáng)權(quán)侵犯的有力武器。退一步按照鄧正來的追求中國法學(xué)自主性的邏輯來說，他對(duì)于“法條主義”也是應(yīng)該重視和持肯定態(tài)度的，但不知為什么他卻采取了武斷的否棄態(tài)度，加以全方位的拒斥。如果他連法學(xué)這個(gè)基本的法律解釋功能或（無論中西方）法學(xué)之所以成為法學(xué)的“飯碗子”都不要了，究竟他的中國法律理想圖景如何建立，實(shí)在是讓人莫名其妙。

　　鄧正來開列的權(quán)利本位論和法條主義，本來可以構(gòu)成了一道門檻，把他帶入盡管幼稚、粗糙但富有內(nèi)涵的中國法學(xué)26年之堂奧，但遺憾的是，對(duì)于中國法學(xué)的四種模式，鄧正來遵循反現(xiàn)代化的知識(shí)社會(huì)學(xué)范式，貶低前兩種形態(tài)，抬高后兩種形態(tài)（盡管他從總體性上都秉持批判的態(tài)度）。為什么鄧正來會(huì)出現(xiàn)如此的偏差呢？原因仍然在于我前述的基本立論，即鄧正來需要的不是基于普遍性的中國現(xiàn)代法學(xué)或他指責(zé)的西方現(xiàn)代化法學(xué)范式，而是與西方不同的中國法律主體性，法律理想圖景，盡管這個(gè)東西在中國法學(xué)26年中連影子都沒有，但他為了理論（幌子）寧可犧牲內(nèi)容，在此，我們也就可以理解他為什么如此看重梁治平的法律文化論和朱蘇力的本土資源論了。應(yīng)該指出，上述兩種理論確實(shí)與本文前述的普遍性的中國法學(xué)理論之主流有著很大的不同（其實(shí)，就梁治平乃至朱蘇力來說，法律文化論和本土資源論也只是他們的部分理論，如梁治平的法治論和憲政論，朱蘇力的實(shí)用主義社會(huì)法學(xué)等），它們看上去理論較為成熟，具有鮮明的中國特性，但是，如果仔細(xì)研究，其實(shí)它們的中國特性是要大打折扣的。朱蘇力調(diào)用的波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、福柯的政治社會(huì)學(xué)，梁治平調(diào)用的地方性知識(shí)和文化多元論，這些都是西方的理論，并不是原汁原味地從中國歷史和現(xiàn)實(shí)中催生和演變出來的。這些理論和主流法學(xué)的自然權(quán)利論、規(guī)范法學(xué)、分析法學(xué)、利益法學(xué)、程序法學(xué)等相比，就都來源于西方理論來說并沒有什么不同，只不過一個(gè)是西方的主流法律理論，另一個(gè)則是非主流而已。

　　當(dāng)然，情況并非如此簡(jiǎn)單，在此還有一個(gè)政治制度和政治價(jià)值的取向問題。法律文化論和本土資源論所依據(jù)的西方理論，主要是后現(xiàn)代的社會(huì)理論，而非法律理論，這些形形色色的后現(xiàn)代理論，它們的一個(gè)共同點(diǎn)就是批判和解構(gòu)西方主導(dǎo)的憲政法治模式，拒斥憲政民主制度和中立性的法律技術(shù)。如果說在西方語境下，這些理論還有新意的話，那么把它們移植到中國，拿那些西方反現(xiàn)代化論者和反自由主義普世論者反復(fù)陳述的為西方自己說事的東方經(jīng)驗(yàn)和例證來為中國自己說事，顯然存在著深層的吊詭。誰都知道，西方法治社會(huì)蘊(yùn)含的普遍的制度和價(jià)值在中國并沒有建立起來，并沒有占據(jù)主流，這是我們要努力培育和構(gòu)建的，這樣努力盡管不盡如人意，盡管在意識(shí)形態(tài)轄制下只是曲折地生長，但這是中國法學(xué)未競(jìng)的事業(yè)。當(dāng)然，中國的普遍主義論者也要看到問題的另外一個(gè)方面，即從傳統(tǒng)政治法律文化和地方性知識(shí)的角度，對(duì)于26年中國法律制度和價(jià)值的演變，提出了一個(gè)挑戰(zhàn)，提醒我們?cè)诮�立普遍性法律制度的時(shí)候，要防止教條主義的幼稚病，我們不能在建設(shè)普遍制度時(shí)丟棄了民族傳統(tǒng)的特殊性，中國主義的普遍性要在特殊性中體現(xiàn)出來，但是特殊性永遠(yuǎn)是特殊性，不能取代普遍性，否棄普遍性。

　　鄧正來的中國法律理想圖景與梁治平、朱蘇力的特殊論（只是部分的，從整體性上看鄧對(duì)他們的分析研究是不到位的，關(guān)于這個(gè)問題本文在此不準(zhǔn)備詳論）大體是一致的，在反對(duì)西方法學(xué)殖民，拒斥現(xiàn)代化之普遍主義，訴求中國文化和本土特性方面，他們沒有什么矛盾，按照這個(gè)邏輯演繹，鄧著應(yīng)該給予充分的肯定，但是令人奇怪的是，鄧正來雖然把這兩種理論抬到了一個(gè)重要位置，但仍然是持批判的否定態(tài)度，這是為什么呢？這個(gè)問題說來也簡(jiǎn)單，鄧正來對(duì)它們的批判，并不是站在普遍性的角度，即從現(xiàn)代化之法律制度和價(jià)值的角度，或者說從主流的法治論、權(quán)利論、自由論、憲政論、程序論、分析法學(xué)、規(guī)范法學(xué)、利益法學(xué)等出發(fā)，來批判法律文化論和本土資源論之特殊論，而是從另一種特殊論，即知識(shí)社會(huì)學(xué)的特殊論來加以批判。鄧正來認(rèn)為它們沒有有效地克服中國法學(xué)26年的主導(dǎo)普遍本質(zhì)論，之所以如此，是它們?nèi)匀秽笥诂F(xiàn)代化法學(xué)范式之窠臼，因此，他要尋求另外一種更加徹底的法律觀，即基于知識(shí)社會(huì)學(xué)方法的法律理論，并通過理想圖景之描繪來摧毀中國現(xiàn)代法學(xué)。

　　四、“知識(shí)社會(huì)學(xué)”方法論之失效

　　前文我分析了鄧正來法律理想圖景的謬誤、中國現(xiàn)代法學(xué)考察對(duì)象的偏差，以及所謂建立中國法律主體性的特殊中國觀之空泛，我認(rèn)為這些問題的關(guān)鍵又都?xì)w結(jié)到他的知識(shí)社會(huì)學(xué)。鄧正來多次指出他的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法，使他建立了一種不同于“政治－法學(xué)”和“社會(huì)－法學(xué)”的新的分析路徑，他對(duì)于現(xiàn)代化范式的定位以及批判，有關(guān)法律理想圖景的構(gòu)思，以及關(guān)于中國觀的構(gòu)造，從根本性上說，都是基于知識(shí)社會(huì)學(xué)的方法而建立的，可以說，沒有知識(shí)社會(huì)學(xué)就沒有他的獨(dú)特視角，沒有他的分析路徑和一系列核心概念和命題，沒有他對(duì)于中國主流法學(xué)理論的拒斥和漠視，沒有他所期許的理論貢獻(xiàn)。那么，什么是所謂知識(shí)社會(huì)學(xué)，為什么知識(shí)社會(huì)學(xué)成為一種方法呢？

　　知識(shí)社會(huì)學(xué)說起來是一套相當(dāng)晚出的理論，從大的譜系來說，它主要屬于社會(huì)學(xué)，但是相對(duì)于主流社會(huì)學(xué)，即馬克思、孔德、韋伯、涂爾干、帕森斯、桑巴特等人的社會(huì)學(xué)來說，知識(shí)社會(huì)學(xué)還是一種較為邊緣的或交叉性的社會(huì)學(xué)，或者說只是社會(huì)學(xué)的一個(gè)分枝。但是，自韋伯以降，隨著知識(shí)論在社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的凸顯，尤其是經(jīng)過曼海姆、舍勒、波蘭尼等人的闡發(fā)和推廣，知識(shí)社會(huì)學(xué)在西方社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域逐漸日隆，不但開始獨(dú)立于傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)，而且跨入法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)，甚至歷史學(xué)等領(lǐng)域，成為一種綜合性的影響較大的學(xué)派，特別是自20世紀(jì)80年代以來，隨著新科技知識(shí)的不斷推陳出新，知識(shí)社會(huì)學(xué)儼然成為社會(huì)科學(xué)中的一門顯學(xué)。

　　需要指出的是，知識(shí)社會(huì)學(xué)畢竟屬于一種派生性的譜系，與傳統(tǒng)社會(huì)學(xué)或知識(shí)學(xué)相比，仍然是依附性的，它對(duì)于社會(huì)問題的研究畢竟缺乏一般性的基礎(chǔ)理論。很多具有知識(shí)社會(huì)學(xué)趨向的學(xué)者都不是單一的知識(shí)社會(huì)學(xué)家，而只是在自己的社會(huì)學(xué)、法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)理論中突出地調(diào)用了知識(shí)社會(huì)學(xué)的概念與方法，通過這些較新的思維視角和知識(shí)內(nèi)容來為自己的理論做論證，如波蘭尼就是一個(gè)綜合性的科學(xué)家，哈耶克只是使用了一些知識(shí)論來論證他的社會(huì)科學(xué)理論，尤其是經(jīng)濟(jì)、政法理論，盧曼也是把知識(shí)社會(huì)學(xué)的系統(tǒng)論思想運(yùn)用到他的法社會(huì)學(xué)理論之中。至于知識(shí)社會(huì)學(xué)與西方馬克思主義諸學(xué)派的結(jié)合，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　乃至最近以來的與后現(xiàn)代理論的結(jié)合，尤其是與后發(fā)國家的現(xiàn)代化理論的結(jié)合，等等，這些都表現(xiàn)出它的交叉性，同時(shí)也是它的依附性特征，即它最終不具有自身獨(dú)立的一般原理，只是為不同的學(xué)派理論所使用，是作為一種方法來服務(wù)于不同理論之主旨的。所以，談到知識(shí)社會(huì)學(xué)，人們更愿意把它視為一種方法，一種偏重于從知識(shí)學(xué)角度考察社會(huì)形態(tài)的方法論，當(dāng)然，由于知識(shí)社會(huì)學(xué)方法的獨(dú)特性，使得這種方法能夠與當(dāng)今知識(shí)劇烈更新的科技時(shí)代密切相關(guān)，與人的認(rèn)知能力和知識(shí)主導(dǎo)的新型社會(huì)密切相關(guān)，所以，知識(shí)社會(huì)學(xué)從某種意義說改變了人們對(duì)于社會(huì)、歷史、世界乃至自身的認(rèn)識(shí)。

　　知識(shí)社會(huì)學(xué)在西方學(xué)術(shù)譜系中，除了前面所說的綜合性、交叉性的形式特性外，它在晚近以來的演變中，還表現(xiàn)出另外一個(gè)令人堪憂的狀況或特征，那就是自20世紀(jì)80年代以來，知識(shí)社會(huì)學(xué)從一種對(duì)現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的中立性框架認(rèn)同的知識(shí)論研究和描述，逐漸轉(zhuǎn)向一種消解現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)，甚至反現(xiàn)代結(jié)構(gòu)的知識(shí)社會(huì)學(xué)論證趨勢(shì)，這種趨勢(shì)基于或?qū)е滤�與各種左派的西方馬克思主義、后現(xiàn)代主義和后殖民主義等社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化與歷史理論結(jié)合在一起。我們看到，在此前的知識(shí)社會(huì)學(xué)的著名代表人物中，如波蘭尼、哈耶克、盧曼、舍勒等，他們對(duì)于現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)，尤其是現(xiàn)代資本主義或市民社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律之社會(huì)秩序、結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)等組織體系大致是認(rèn)同的，他們接受和推進(jìn)知識(shí)社會(huì)學(xué)為了是從知識(shí)學(xué)或知識(shí)論譜系出發(fā)，完善這個(gè)現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的塑造，從某種意義上說，他們基本上是屬于自由主義之社會(huì)理論，或者說屬于自由主義之社會(huì)改進(jìn)論。從知識(shí)社會(huì)學(xué)可以開辟出一個(gè)新型的自由主義之社會(huì)理論，或自由主義之經(jīng)濟(jì)理論、政治理論和法律理論，而這些是有別于歐美其他形態(tài)的自由主義之社會(huì)理論的，如凱因斯的福利國家理論、羅爾斯的社會(huì)正義理論等。

　　問題在于作為一種交叉學(xué)科尤其是方法論的知識(shí)社會(huì)學(xué)，它可以為自由主義所用，更可以為非自由主義或反自由主義所用，實(shí)際的情況就是如此。80年代以來，各種譜系的反自由主義社會(huì)理論開始調(diào)用知識(shí)社會(huì)學(xué)，尤其是西方馬克思主義的知識(shí)論學(xué)派，后現(xiàn)代主義的解構(gòu)主義，反西方中心主義中的地方性知識(shí)理論以及東方特殊論，其中尤其是反現(xiàn)代主義的后發(fā)國家理論、后殖民理論等，它們把現(xiàn)代科學(xué)（史）中的所謂新理論，例如耗散論、信息論、系統(tǒng)論、范式論等，與歷史學(xué)中反現(xiàn)代化范式理論結(jié)合起來，這樣一來，馬克思主義的世界革命論、后現(xiàn)代主義的烏托邦理論、新歷史主義的地域多元理論、東方主義的特殊形態(tài)理論等等，就多或多或少地與知識(shí)社會(huì)學(xué)方法結(jié)合在一起，共同對(duì)自由主義的現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)以及政治、經(jīng)濟(jì)、法律和歷史理論等發(fā)起了總的攻擊。這種情況在西方學(xué)術(shù)思想界并沒有什么好奇怪的，它們的學(xué)院派大多是追奇求左，迷古戀新，但令人憂慮的是，這種學(xué)術(shù)時(shí)尚在西方的中國問題尤其是中國近代歷史的研究中產(chǎn)生了較大的影響，一種反現(xiàn)代化的中國歷史理論為某些學(xué)者所津津樂道，所謂中國特殊論在中國近代史研究中成為一種趨勢(shì)，如黃宗智等人的加州學(xué)派就是一個(gè)例證。上述后馬、新左、后現(xiàn)代思潮自然也波及國內(nèi)學(xué)術(shù)界，汪暉近來的中國思想史研究就不乏知識(shí)社會(huì)學(xué)反自由主義現(xiàn)代結(jié)構(gòu)的因素，鄧正來的哈耶克與市民社會(huì)的研究也體現(xiàn)了這個(gè)方面的特征。我的問題是，為什么不能堅(jiān)持波蘭尼、哈耶克、盧曼的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法而論證中國現(xiàn)代法學(xué)26年的融入現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的本質(zhì)狀況呢？為什么一定要采取反自由主義的質(zhì)疑現(xiàn)代社會(huì)的知識(shí)社會(huì)學(xué)立場(chǎng)呢？為什么主張中國的特殊性就一定要拒斥西方的普遍主義以及現(xiàn)代法治社會(huì)呢？

　　這里實(shí)際上涉及一個(gè)關(guān)于“知識(shí)”的社會(huì)學(xué)定位，即知識(shí)的社會(huì)學(xué)功能問題。一般說來，知識(shí)社會(huì)學(xué)將知識(shí)分為兩種，即建構(gòu)性的知識(shí)與批判性的知識(shí)，前者通過協(xié)調(diào)知識(shí)譜系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，具有一種整合、規(guī)范社會(huì)秩序的規(guī)范功能，后者則是通過消除知識(shí)譜系的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，起到破除社會(huì)秩序的解構(gòu)功能。哈耶克雖然反對(duì)知識(shí)的唯理論建構(gòu)，但他訴求的是自生自發(fā)的知識(shí)建構(gòu)，立足的仍然是社會(huì)秩序的塑造功能，可以說前期知識(shí)社會(huì)學(xué)的主流主要是強(qiáng)調(diào)知識(shí)的建構(gòu)功能，即通過一種知識(shí)規(guī)范的引導(dǎo)和塑造，使得社會(huì)秩序建立在知識(shí)而不是價(jià)值之上。應(yīng)該指出，這種知識(shí)社會(huì)學(xué)對(duì)于西方的現(xiàn)代社會(huì)理論給出了一種不同于傳統(tǒng)主流的利益論或價(jià)值論之新的理論論證，把這種知識(shí)社會(huì)學(xué)方法拿到中國，補(bǔ)充我們的社會(huì)學(xué)學(xué)科知識(shí)譜系，建立中國自己的社會(huì)學(xué)（包括法學(xué)、政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科）主體性知識(shí)，應(yīng)該說是無害的，盡管我認(rèn)為在中國社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期，更主要的依然是基于權(quán)利正義論和利益規(guī)則論的法學(xué)建構(gòu)。但是，可惜的是，鄧正來所提倡的并不是這種建構(gòu)性的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法，而是批判性的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法，他追隨現(xiàn)代知識(shí)社會(huì)學(xué)的方法論轉(zhuǎn)向，把知識(shí)視為一種批判性的社會(huì)消解功能，這樣一來，曼海姆開啟的知識(shí)社會(huì)學(xué)在鄧正來那里就輕而易舉地與法國的后現(xiàn)代思想，尤其是布迪厄的知識(shí)社會(huì)學(xué)結(jié)合在一起，于是他的“知識(shí)—法學(xué)”的分析路徑就成為一種批判性的路徑。問題在于，法律或法學(xué)如何能夠是一種批判性的知識(shí)呢？這是鄧正來理論方法的盲點(diǎn)。我們知道，無論從中西方何種傳統(tǒng)資源來看，法律規(guī)則都是一種規(guī)范性的知識(shí)，它們的功能從根本性上說都是建構(gòu)性的，即便這種建構(gòu)性不是理性的建構(gòu)，也是自發(fā)的生成性建構(gòu)，定分止?fàn)�，法條主義，這些是法律之所以成為法律，法學(xué)之所以成為法學(xué)的依據(jù)。就鄧正來建立中國法律理想圖景來說，它也需要這種建構(gòu)性的來自中國知識(shí)譜系的規(guī)范法學(xué)的支撐，但是，鄧正來卻排斥這類建構(gòu)性知識(shí)而訴求批判性知識(shí)，以批判的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法來建立他的中國未來之法學(xué)，只能是南轅北轍。顯然，這是中了后現(xiàn)代主義的解構(gòu)性方法論毒素，因此，即便不是外在的批判，而是基于鄧正來理論邏輯的內(nèi)在批判，我認(rèn)為，鄧正來的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法在處理中國法學(xué)問題時(shí)也是失效的。

　　所以，從中國現(xiàn)代法學(xué)26年之建設(shè)性的立場(chǎng)觀點(diǎn)，從知識(shí)社會(huì)學(xué)的批判性方法論使用，從處理中國法學(xué)的整體性分析和提出中國法學(xué)向何處去這個(gè)大問題，總之，從上述三個(gè)方面來看，我認(rèn)為鄧正來對(duì)于中國法學(xué)26年的知識(shí)社會(huì)學(xué)研究方法基本上是失效的，而且恰恰是這種方法論的失效導(dǎo)致了前文我所指出的研究對(duì)象的偏差和理想圖景的謬誤，導(dǎo)致了所謂特殊論的中國觀的虛妄。那么，建設(shè)性地研究中國法學(xué)26年，揭示中國現(xiàn)代法學(xué)的實(shí)際演變路徑，并為未來中國法學(xué)的發(fā)展，尤其建立基于普遍主義之上的中國法學(xué)理論和制度，究竟需要何種方法論呢？在我看來，這個(gè)方法論主要有兩個(gè)或兩種路徑，一個(gè)是價(jià)值規(guī)范論的方法論，另一個(gè)是利益規(guī)則論的方法論。為什么是兩個(gè)而不是一個(gè)呢？我認(rèn)為，就單一的思想視角來說，或者說就一派觀點(diǎn)來說，只能是一種方法，但是由于中國法學(xué)26的實(shí)際狀況，而且即便是就西方主流法學(xué)200年的演變狀況來看，價(jià)值規(guī)范論和利益規(guī)則論（包括分析法學(xué)），都是主導(dǎo)性的法學(xué)方法，它們處于雙峰并峙，不分軒輊。所以，作為一種對(duì)于中國現(xiàn)代法學(xué)的歷史性考察，我更愿意認(rèn)為上述兩種方法是在中國現(xiàn)代法學(xué)中扮演了主導(dǎo)作用的基本方法。

　　首先，我們先看價(jià)值規(guī)范論。價(jià)值規(guī)范論屬于一種應(yīng)然的法律分析方法，具體說來，這樣方法又包含在一些特定的法學(xué)理論之中，如自然法學(xué)派、權(quán)利理論、規(guī)范法學(xué)派、新自然法學(xué)派、道德法學(xué)派等使用的大致都是這種方法，中國現(xiàn)代法學(xué)的權(quán)利論、規(guī)范論、法治論、人權(quán)理論、自由理論等等，也都屬于這個(gè)方法論譜系�？偟膩碚f，價(jià)值規(guī)范論探討的是法律制度的正當(dāng)性根源問題，是從應(yīng)然的價(jià)值層面上對(duì)于法律制度的理論性解釋，它們認(rèn)為，法的本質(zhì)從根本性上說是基于一些基本的正義、自由、權(quán)利、和平、平等等價(jià)值，乃至超驗(yàn)價(jià)值，這些價(jià)值是普遍性的、普世主義的，為人類所共同秉有的，法律制度，無論是國家制度還是民事制度，立法、行政、司法等制度，乃至經(jīng)濟(jì)生活中的法律規(guī)則，國際關(guān)系中的公約條款等，都必須遵循這些法律價(jià)值而制訂和實(shí)施，即便其中諸多內(nèi)容由于歷史的局限性而沒有落實(shí)，但畢竟有相當(dāng)一部分得到了有效的落實(shí)，并將一步步落實(shí)，因此，法律的價(jià)值規(guī)范是一切法律的基礎(chǔ)和本質(zhì)屬性。我們看到，正是這種價(jià)值規(guī)范論構(gòu)成了西方15世紀(jì)以來的法學(xué)理論的主導(dǎo)方法論，可以說，近現(xiàn)代法治社會(huì)的法律制度架構(gòu)以及基本理論，都是遵循著這個(gè)應(yīng)然的法學(xué)方法論建立起來的，沒有價(jià)值規(guī)范論，就沒有法治社會(huì)，沒有民主憲政，沒有人權(quán)保障，沒有言論、信仰、結(jié)社自由，沒有司法審查，沒有無罪推定，等等。

　　就中國26年的法制改革來看，價(jià)值規(guī)范論也是中國法律制度和法學(xué)理論之轉(zhuǎn)型的先鋒，正是訴求正義的法律價(jià)值，訴求人權(quán)保障，訴求應(yīng)然的法律價(jià)值之規(guī)范，中國法學(xué)才可能提出權(quán)利本位理論，才有法治社會(huì)理論，才可能導(dǎo)入一系列法律制度上的改革，才可能有人權(quán)入憲，保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，限制行政權(quán)力的肆意妄為，等等�？梢哉f，中國法學(xué)26年的發(fā)展演變，基本上是以價(jià)值規(guī)范論來撬動(dòng)舊制度的根基，從專政的工具論下面逐漸培育出法治社會(huì)的萌芽。法治主義的提出，限權(quán)理論的推廣，人權(quán)觀念的普及，民法體系的建立，訴訟法論域的沉默權(quán)、無罪推定、辯護(hù)權(quán)的實(shí)施，等等，都顯然與價(jià)值規(guī)范論的法學(xué)方法論相關(guān)。

　　其次，我們?cè)倏蠢�益�?guī)則論。法律除了具有價(jià)值屬性，還涉及利益，所謂定分止?fàn)�，指的是利益的調(diào)整，法律的一個(gè)主要功能是通過國家頒布的權(quán)威性法律（當(dāng)然也包括為社會(huì)所認(rèn)可的習(xí)俗慣例等）來調(diào)整個(gè)人與他人、社會(huì)法人之間，乃至個(gè)人與國家之間的利益糾紛，因此，作為一種有關(guān)利益的法律規(guī)則體系，利益規(guī)則論是從實(shí)然角度解釋法律的一種基本方法論。當(dāng)然，利益規(guī)則論也屬于一種大的方法論，具體說來，功利主義法學(xué)、實(shí)證主義法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、分析法學(xué)、新實(shí)證主義法學(xué)、新分析法學(xué)等使用的也都是這個(gè)方法論。利益規(guī)則論主要以實(shí)存的國家法律為依據(jù)，從利益以及利益之間平衡的角度來分析法律制度，解釋法律的功能，討論法律的本性。西方法學(xué)理論自18世紀(jì)以來，利益規(guī)則論與法律價(jià)值論一路爭(zhēng)雄，也成為一個(gè)主導(dǎo)的法學(xué)方法論，例如，僅實(shí)證法學(xué)派，200年來，就演變了幾代，直到今天仍然沒有衰退，而是越來越趨于精密和細(xì)致，西方法學(xué)理論20世紀(jì)的幾次大的論戰(zhàn)也主要是在價(jià)值規(guī)范論和實(shí)證法學(xué)派之間展開的，它們的理論對(duì)于西方普遍性的法律制度的確立與改進(jìn)，特別是對(duì)于一些具體的法律制度，尤其是部門法所涉及的法律制度，具有舉足輕重的作用，構(gòu)成了當(dāng)今世界范圍內(nèi)法律理論和法律制度的通行“貨幣”。從某種意義上說，法條主義或法律的中立性、程序性和形式主義之特性，就是通過利益規(guī)則論塑造出來的，法律規(guī)則必須是客觀抽象的，必須形式一律，平等對(duì)待，通過共同利益的法律規(guī)則來調(diào)整確立個(gè)人利益的邊界，等等，這些法律的基本原則都是基于利益規(guī)則論的法學(xué)方法而得到證成的。

　　就中國法學(xué)26年的理論和制度實(shí)踐來看，利益規(guī)則論的方法論也是一種主要的在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮了重要作用的方法。例如，我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的調(diào)整，市民社會(huì)的初步建立，民事司法制度的改進(jìn)，產(chǎn)權(quán)規(guī)則的立法與實(shí)施，個(gè)人權(quán)益的制度保障，行政賠償法的實(shí)施，等等，這些都與利益規(guī)則論的方法論有關(guān)。還有，中國法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科體系，尤其是部門法學(xué)的體系化構(gòu)建，一些基本原理、概念與立法條款的界定、闡釋，都與利益規(guī)則論的方法論密切相關(guān)。所謂法條主義，依據(jù)的核心方法就是利益規(guī)則論的法學(xué)方法，沒有利益分析，沒有規(guī)則研究，沒有權(quán)利與利益的平衡考量，中國法學(xué)的學(xué)科體系就建立不起來，雖然，我們還不能說這個(gè)學(xué)科體系目前就已經(jīng)完備了，但利益規(guī)則論的方法論是其基礎(chǔ)方法之一。當(dāng)然，對(duì)于中國法學(xué)的學(xué)科性建設(shè)來說，我不否定建構(gòu)性的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法論也是一個(gè)有效的方法，但它只能是補(bǔ)充性的，而且中國法學(xué)的知識(shí)社會(huì)學(xué)方法畢竟不是純正的法學(xué)方法，它的引入法學(xué)不能以否棄利益規(guī)則論方法以及價(jià)值規(guī)范論方法為前提。

　　前面本文初步分析了中國現(xiàn)代法學(xué)26年、西方法學(xué)200年占據(jù)主導(dǎo)的兩大法學(xué)方法論，即價(jià)值規(guī)范論和利益規(guī)則論，應(yīng)該指出，對(duì)于中國法學(xué)來說，我們只是用了26年的時(shí)間走完了人家200年的路程，因此，中國法學(xué)方法論的幼稚、粗糙和不完備乃是毋庸置疑的。但是，問題在于，我們是否因?yàn)檫@些簡(jiǎn)直是無法忍受的不成熟就否定了這兩種方法論乃至中國法學(xué)的基本內(nèi)容和整體狀況呢？難道我們類比西方法學(xué)理論和制度的200年進(jìn)程，就意味著中國是西方法學(xué)的殖民化，就丟失、斷送了中國法學(xué)的自主性和主體自我了呢？在這個(gè)基本觀點(diǎn)上，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　我與鄧正來的（批判性的）知識(shí)社會(huì)學(xué)的法學(xué)觀，乃至與朱蘇力、梁治平（部分觀點(diǎn)）的基于地方性知識(shí)和本土資源的法學(xué)觀是有著本質(zhì)性不同的。我不認(rèn)為中國現(xiàn)代法學(xué)要走一條反對(duì)現(xiàn)代化的道路，不認(rèn)為中國法學(xué)學(xué)習(xí)西方200年的法學(xué)理論和制度就是去中國化，就是反中國主義，我不認(rèn)為西方法學(xué)的主流制度、價(jià)值和理論就全然是西方中心主義，就全然是西方特殊論，而且是共謀損害中國利益的西方霸權(quán)論。我認(rèn)為在西方200年的制度建設(shè)和理論構(gòu)建中，在它們的基本方法論方面，是隱含著普世性價(jià)值的，是具有普遍性意義的，我們當(dāng)前的首要任務(wù)與其說是創(chuàng)新，不如說是補(bǔ)課，即補(bǔ)人家建立基本制度和基本理論的或缺之課，是學(xué)習(xí)如何構(gòu)建一個(gè)自由正義的法律制度以及相關(guān)的理論和方法。而且我認(rèn)為，中國法學(xué)26年實(shí)際上正是這樣一步步前行的，盡管不無扭曲，不無痛苦，不無權(quán)宜，甚至不無妥協(xié)和墮落，但總的方面和基本的方向是確定的，所需要的是如何進(jìn)一步完善，如何隱忍不屈地繼續(xù)下去，在理論和制度上終有所成。

　　當(dāng)然，我們也不能忘記鄧正來們所一再陳述的中國性問題，其實(shí)這個(gè)中國法學(xué)乃至中國學(xué)術(shù)和中國社會(huì)建設(shè)的中國主體性問題，中國思想領(lǐng)域26年的普遍本質(zhì)主義從來就沒有遺忘，但不是掛在口頭上，而是付諸于具體的制度與理論的建構(gòu)之中。只不過我們所理解的中國特殊論，中國主體論，或中國觀，不是反西方主義或普遍價(jià)值論的中國觀，而是基于普遍主義之上的中國主體論或特殊論。舊的教條、幼稚的中國自由主義法學(xué)或政治哲學(xué)應(yīng)該走向成熟，應(yīng)該理性地區(qū)分西方價(jià)值和制度中的特殊性與普遍性，應(yīng)該拒斥包裹在普遍性之中的西方特殊論和西方霸權(quán)，應(yīng)該在持守普遍主義的同時(shí)，維護(hù)我國的主體性，建立我們的基于自由政治和法治國家之上的中國觀、中國法學(xué)和中國法學(xué)的知識(shí)譜系。如何分辨西方中的普遍性與特殊性，如何考量我們的普遍性與特殊性，如何在價(jià)值、制度和方法等方面協(xié)調(diào)中西之辨、古今之辨、特殊與普遍之辨，這是中國法學(xué)面臨的新課題，是一個(gè)遠(yuǎn)比簡(jiǎn)單地改造舊法制更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，中國法學(xué)今后的方向，它的榮辱曲直，功敗垂成，在我看來，全維系與此。

　　我始終認(rèn)為，我們處于一個(gè)偉大而又卑微的立憲時(shí)代，這個(gè)時(shí)代需要法律哲學(xué)的提升，需要審慎成熟的政治家，需要言正行毅的法律人，需要寬容忍讓的人民，只有大家共同攜起手來，才能度過重重難關(guān)。正像黑格爾在《法哲學(xué)》所申言的：

　　這里是羅陀斯，就在這里跳舞罷！

　　這里有玫瑰花，就在這里跳舞罷！

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