沈宗靈：論法律移植與比較法學(xué)

　　法律移植（legal transplant）是西方比較法學(xué)中經(jīng)常使用的一個(gè)詞，其含義一般是：特定國(guó)家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家（或地區(qū)）。相當(dāng)于中國(guó)國(guó)內(nèi)所講的對(duì)其他國(guó)家或地區(qū)法律的借鑒或吸收等。但有時(shí)，移植的含義似乎又比借鑒等詞有稍多的意義。但也沒有太大的差別。例如前任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)萬里于１９８８年１２月６日在全國(guó)人大常委會(huì)召開的座談會(huì)上曾講到：“為了加快立法步伐，外國(guó)、香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。［①］”現(xiàn)任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)喬石亦曾講到：“制定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律，對(duì)我們是個(gè)新課題。制定法律和法規(guī)要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，吸收對(duì)中國(guó)有用的東西……立法必須從中國(guó)國(guó)情出發(fā)，但這并不排除我們吸收國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)。凡是國(guó)外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西，我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收：他們走過的彎路，也值得我們借鑒，有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實(shí)踐中充實(shí)、完善。［②］”

　　在西方比較法學(xué)作品中所使用的與“移植”相當(dāng)?shù)脑~還有“借鑒”（drawing on,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“轉(zhuǎn)移”（transfer）、傳播（Spread）、引進(jìn)（introducing）等，但較普遍的還是“移植”。與“法律移植”對(duì)應(yīng)的詞是法律的“接受”（reception）等。

　　法律移植與比較法學(xué)的關(guān)系極為密切，后者的一個(gè)重要目的就在于通過對(duì)不同國(guó)家（或地區(qū)）法律的比較研究，有選擇地借鑒或移植其他國(guó)家（或地區(qū)）的法律，從而改進(jìn)本國(guó)立法。

　　在法律移植問題上，在國(guó)內(nèi)外法學(xué)中有很多不同的觀點(diǎn)，它們不限于法律移植的詞義、法律能否移植及其程度、范圍，以及移植的對(duì)象、原因、方式、效果等問題，而且還往往涉及到法律本身的許多重大理論問題。

　　本文試圖對(duì)國(guó)內(nèi)外法學(xué)中的不同觀點(diǎn)作一概述和分析。

　　一、西方比較法學(xué)中關(guān)于法律移植的不同觀點(diǎn)

　　在這一問題上最有代表性的是２０世紀(jì)７０年代中期開始在兩個(gè)英國(guó)法學(xué)家之間的爭(zhēng)論。英國(guó)比較法學(xué)家奧·卡恩—費(fèi)羅因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了題為《比較法的應(yīng)用和誤用》的講演［③］。他首先引用了被視為比較法學(xué)的創(chuàng)始人之一的孟德斯鳩的一個(gè)論述：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的；
所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事�！保邰埽葸@就是說，一個(gè)國(guó)家的法律應(yīng)該是適合本國(guó)情況的，是難于適合另一國(guó)家的，用現(xiàn)代比較法語言來講，也可以說是難于移植的，那么，阻礙法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗羅因德將孟德斯鳩所講的構(gòu)成“法的精神”的各種關(guān)系，［⑤］解釋為兩大類可變因素。一類是環(huán)境因素，其中又可分為三種：一是地理因素（包括氣候、地理位置、土壤等）；
二是社會(huì)和經(jīng)濟(jì)因素（包括生產(chǎn)方式、人口、財(cái)富和貿(mào)易等）；
三是文化因素（包括宗教、傳統(tǒng)和習(xí)慣等）。另一類是“純粹政治因素”（例如政體的性質(zhì)和原則等）。

　　在這里，卡恩—弗羅因德提出了他的中心論點(diǎn)：在孟德斯鳩的書（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社會(huì)和經(jīng)濟(jì)、文化這三個(gè)環(huán)境因素，雖然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性卻大大地增加了；
環(huán)境因素的這種變化主要是由于工業(yè)化、城市化、通訊工具的發(fā)展以及人口移動(dòng)，大大地降低了環(huán)境因素對(duì)法律移植的阻礙作用。民事侵權(quán)責(zé)任方面的變化就明顯地體現(xiàn)了地理、社會(huì)與經(jīng)濟(jì)和文化的環(huán)境因素的逐漸消失。在孟德斯鳩時(shí)代，民事侵權(quán)責(zé)任主要體現(xiàn)在人際關(guān)系中：如兩性或商業(yè)糾紛，家庭關(guān)系和鄰里關(guān)系等。這些關(guān)系方面的法律，各國(guó)之間是不同的，但現(xiàn)在所講的民事侵權(quán)責(zé)任集中在意外事故所產(chǎn)生責(zé)任，而這些事故無論是在工作中的，交通上的，在產(chǎn)品制造者責(zé)任和個(gè)人責(zé)任與社會(huì)安全之間的關(guān)系上，各國(guó)都面臨同樣的問題，制定類似的法律。

　　卡恩—弗羅因德認(rèn)為，阻礙法律移植的政治因素主要指以下三個(gè)方面：一是指共產(chǎn)主義國(guó)家和非共產(chǎn)主義國(guó)家之間的不同以及資本主義世界中專制制與民主制之間的不同；
二是指民主制中的總統(tǒng)制與議會(huì)制之間的不同；
三是指各種“有組織的利益集團(tuán)”的影響，這在很多方面是最重要的阻礙。

　　為了說明這些政治因素對(duì)法律移植的阻礙作用，他舉了一些實(shí)例。一個(gè)是離婚問題。人們一般認(rèn)為家庭關(guān)系方面的法律是很難移植的，但實(shí)際上，這方面的法律現(xiàn)在已發(fā)生了深刻的變化，以往認(rèn)為離婚是對(duì)過錯(cuò)或罪惡的一種補(bǔ)救，但現(xiàn)在卻已變?yōu)榱硪环N認(rèn)識(shí)：離婚是對(duì)婚姻失敗這種不幸的解脫。這種新的認(rèn)識(shí)已在許多國(guó)家的離婚法中傳播。但愛爾蘭的法律卻規(guī)定禁止離婚，原因就在于天主教會(huì)這一政治勢(shì)力的影響。另一個(gè)實(shí)例是陪審團(tuán)制。１９世紀(jì)歐洲大陸國(guó)家引入英國(guó)的陪審團(tuán)制。但主要因大陸國(guó)家法律職業(yè)，即法官和律師的反對(duì)而實(shí)際上失敗，德國(guó)于１９２４年，法國(guó)于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪審制。法律移植因政治因素而趨失敗的一個(gè)主要實(shí)例是英國(guó)１９７１年保守黨執(zhí)政時(shí)不顧工黨的反對(duì)而通過的《英國(guó)工業(yè)關(guān)系法》。這一法律在１９７４年工黨獲勝后被廢除。它主要仿效外國(guó)，特別是美國(guó)的勞資關(guān)系法，涉及到集體談判、工會(huì)與雇主關(guān)系以及罷工等問題。主要由于英美兩國(guó)政制不同，這種法律在美國(guó)可以有效但在英國(guó)卻難于實(shí)行。在講到政治因素，特別是權(quán)力結(jié)構(gòu)的差別對(duì)法律移植方面的影響等，卡恩—弗羅因德也談到法國(guó)的行政法院模式對(duì)其他歐洲大陸國(guó)家的移植之所以有成效，就在于法國(guó)與接受國(guó)家的權(quán)力結(jié)構(gòu)有共同之處。

　　所以，他的一個(gè)重要結(jié)論是：“所有我所講的是：使用比較方法不僅需要有外國(guó)法律的知識(shí)而且還要有外國(guó)社會(huì)，特別是外國(guó)政治方面的知識(shí)，人們只要持有法條主義（legalistic）精神而忽視法律的這些方面，對(duì)比較法的實(shí)際目的的應(yīng)用就會(huì)成為誤用�！保邰蓿�

　�。保梗罚茨暧�國(guó)蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）在題為《法律移植與法律改革》的文章中反駁了卡恩—弗羅因德的上述觀點(diǎn)。［⑦］他認(rèn)為：第一，歷史并未證明法律移植的悲觀論。在不同法律制度，甚至很高的發(fā)展水平上和不同政治情況下經(jīng)常實(shí)現(xiàn)成功的法律移植。第二，對(duì)移植來源國(guó)的制度的知識(shí)并不是必要的，法律改革者在看外國(guó)法律后的想法是那種法律可以改造為本國(guó)法律的一部分。接受國(guó)即使不了解外國(guó)法的政治、社會(huì)或經(jīng)濟(jì)情況，也能實(shí)現(xiàn)成功的借鑒。第三，環(huán)境因素現(xiàn)在是否比政治因素次要這一點(diǎn)至少是有疑問的。

　　他還認(rèn)為：孟德斯鳩關(guān)于一個(gè)國(guó)家的法律難于適合另一國(guó)家的論述錯(cuò)誤地，很錯(cuò)誤地低估了直到孟德斯鳩時(shí)代為止的法律移植，西歐對(duì)羅馬法的接受就是一個(gè)主要的例證。而且這種成功的移植是在接受國(guó)和來源國(guó)的環(huán)境因素與政治情況十分不同的條件發(fā)生的，也并不要求對(duì)來源國(guó)規(guī)則的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、地理等情況的真正了解。人們?cè)鯓觼斫忉屵@些歷史事實(shí)：公元５世紀(jì)日耳曼各部落應(yīng)用羅馬法；
中世紀(jì)在不同時(shí)期不同政治情況下對(duì)羅馬法的接受，以及后來西歐那么多不同國(guó)家，君主制的、寡頭制的和共和制的都同樣接受羅馬法。他從西歐對(duì)羅馬法的接受中得出一個(gè)結(jié)論，“不論起源的歷史條件如何，私法規(guī)則在其存續(xù)的生命中與特定的人民、時(shí)間和空間并沒有內(nèi)在的緊密關(guān)系�！保邰啵�

　　沃森還提出了法律移植成功的其他一些例證，如日本１８８２年的刑法典與刑訴法典以法國(guó)法律為模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德國(guó)契約法，不法行為法和物權(quán)法；
土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亞１９６０年的民法典等。

　　沃森在反駁卡恩—弗羅因德一文以前的一些論著中還提出有關(guān)法律移植的更極端的觀點(diǎn)。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比較法的方法》一書中講到：移植某一法律制度的個(gè)別或大部分條文是極其普遍的現(xiàn)象”；
“事實(shí)上，移植是發(fā)展的最富成果的源泉”；
“移植法律規(guī)則在社會(huì)上簡(jiǎn)便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演變》一書中還進(jìn)一步發(fā)展了他的理論，認(rèn)為“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社會(huì)需要形成的；
雖然沒有相應(yīng)的社會(huì)制度就不存在法律制度，法律是從法律傳統(tǒng)演變而來的。”［（１０）］

　　卡恩－弗羅因德與沃森關(guān)于法律移植的爭(zhēng)論自７０年代中期起直至現(xiàn)在仍為西方比較法學(xué)界所討論。１９９０年在加拿大蒙特里爾舉行的國(guó)際比較法大會(huì)上，法律移植是討論的主題之一。［（１１）］

　　二、對(duì)上述爭(zhēng)論的評(píng)價(jià)

　　筆者認(rèn)為，在評(píng)價(jià)卡恩－弗羅因德和沃森之間在法律移植問題上的爭(zhēng)論時(shí)首先應(yīng)指出，他們的分歧并不是法律是否可以移植而只是對(duì)可移植的程度有不同的估價(jià)。在國(guó)外法學(xué)界，的確有人主張法律是不可移植的，但正如德國(guó)比較法學(xué)家伯·格羅斯菲爾德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：“有些人甚至講‘法律的不可移植性的規(guī)律’，但這就講得過于生硬以致難于被接受，因?yàn)閷?shí)際上存在了成功的接受和有效的統(tǒng)一的例證。”［（１２）］卡恩－弗羅因德并沒有否認(rèn)法律移植的可能性，他只是強(qiáng)調(diào)要警惕法律移植的誤用。因而沃森批評(píng)他對(duì)法律移植持悲觀論。

　　筆者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在評(píng)論他們的分歧時(shí)所作的一個(gè)分析。他認(rèn)為，他們的分歧可能在于他們觀察問題的角度有所不同：沃森是法制史學(xué)家，他采用宏觀法律觀，將大量法律移植看作世界史大油畫布上的一些里程碑，而卡恩－弗羅因德是法律社會(huì)學(xué)家，他采用微觀法律觀，主要關(guān)注發(fā)達(dá)國(guó)家近代立法改革中的一些問題［（１３）］。但筆者也認(rèn)為，他們之間的根本分歧在于他們對(duì)法律概念本身的不同理解。在沃森看來，法律移植簡(jiǎn)便易行，不需要了解移植來源的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)等情況，甚至認(rèn)為“法律規(guī)則通常不是專門為……特定社會(huì)設(shè)計(jì)的”［（１４）］，這就意味法律仿佛是超越社會(huì)、孤立自在的本體。

　　沃森主張法律移植簡(jiǎn)便易行的主要例證是西歐中世紀(jì)對(duì)羅馬法的接受（或稱羅馬法的復(fù)興）。筆者認(rèn)為，西歐對(duì)羅馬法的接受的確是法律移植的例證，但正如斯坦所說，這并不是法律移植簡(jiǎn)便易行的典型例證。因?yàn)楫?dāng)時(shí)接受的羅馬法已經(jīng)過幾代學(xué)者的反復(fù)研究而成為一個(gè)離開羅馬原來?xiàng)l件的，自在的制度。從１２－１３世紀(jì)的注釋法學(xué)家到１９世紀(jì)德國(guó)的學(xué)說匯纂派，以及歐洲各國(guó)民法典的起草者，都曾為羅馬法與后世社會(huì)現(xiàn)實(shí)的結(jié)合作出了各自的貢獻(xiàn)。這也就是說，他們都對(duì)不同時(shí)期社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治條件以至其他各種環(huán)境因素進(jìn)行了研究。再有，從根本上說，移植羅馬法的成功主要是由于羅馬法關(guān)于簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)則適應(yīng)了后世商品—市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

　　在筆者看來，卡恩－弗羅因德對(duì)法律移植是否持有悲觀論這一點(diǎn)可以暫且不論，至少與沃森相比，卡恩－弗羅因德的觀點(diǎn)還是比較科學(xué)的。他是從孟德斯鳩關(guān)于“法的精神”，即法律與各種自然和社會(huì)條件都有關(guān)系的學(xué)說出發(fā)來解釋法律的。這就是說法律并不是象沃森所講的仿佛是超越社會(huì)，孤立自在的本體，法律的發(fā)展與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化和自然條件是不可分的。

　　卡恩－弗羅因德又認(rèn)為，孟德斯鳩以后的２００多年中，地理、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)與文化這些環(huán)境因素對(duì)法律移植的不利影響已逐漸下降，而純粹政治因素的不利影響卻大大增加。筆者認(rèn)為，這一論斷對(duì)資本主義社會(huì)法律的發(fā)展，僅在有限意義上才可以成立，因?yàn)榄h(huán)境因素與政治因素的界限有時(shí)是很難界定的，而且他的這一論斷并不是普遍有效的。例如，就拿他作為環(huán)境因素下降的一個(gè)實(shí)例，民事侵權(quán)行為責(zé)任這一變化來說，就有例外。格羅斯菲爾德在分析地理?xiàng)l件對(duì)法律的影響時(shí)講到，美國(guó)德克薩斯州最高法院在１９３６年就拒絕適用英國(guó)１８６８年賴蘭菲訴弗萊徹（Reylands v.Flecher）一案判決中的原則。這一案件判決被公認(rèn)是開始確立嚴(yán)格責(zé)任原則的一個(gè)判例。德州最高法院拒絕適用該判例的主要理由是：德州地理?xiàng)l件特殊，因干旱和鹽堿地迫切需要儲(chǔ)水、因而不應(yīng)使蓄水池主人由于漏水事故而承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任［（１５）］。再有，卡恩－弗羅因德關(guān)于“純粹政治”增長(zhǎng)的論斷的一個(gè)重大缺點(diǎn)是他并未意識(shí)到，政治本身也是不“純粹”的，歸根結(jié)底，政治實(shí)際上體現(xiàn)了各社會(huì)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)利益，政治離不開經(jīng)濟(jì)。政治也離不開文化、傳統(tǒng)、道德等因素，正義、公平等觀念在法律發(fā)展中具有重大作用。

　　三、法律移植的復(fù)雜性

　　法律移植決不是簡(jiǎn)便易行的，它是相當(dāng)復(fù)雜的。這里涉及到移植的對(duì)象、內(nèi)容、原因、方式和效果等問題。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　首先，關(guān)于移植的對(duì)象和內(nèi)容。我們應(yīng)注意作以下區(qū)分：

　　第一，所移植的是某個(gè)國(guó)家（或地區(qū)）的整個(gè)法律制度、部門法、法典，法律或僅是部分甚至個(gè)別具體法律制度、法律規(guī)則、法律概念、原則等。第二，所移植的是與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)基本制度或意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀念密切聯(lián)系的法律，或聯(lián)系較少，甚至沒有聯(lián)系的法律。第三，就同一個(gè)法律或法律規(guī)則而論，還應(yīng)區(qū)分它們的政治目的與社會(huì)功能。第四，所移植的是傾向國(guó)際一體化的法律，還是傾向特定民族或地區(qū)文化傳統(tǒng)的法律。

　　顯然，這些區(qū)別與法律移植的可能程度及其方式等問題是密切聯(lián)系的。

　　其次，關(guān)于移植的原因。從法律內(nèi)容和變化速度而論，法律變化有質(zhì)變與量變之分。根據(jù)意大利比較法學(xué)家R.薩科（Rodolef Sacco）在其近作中的分析，從法律起源講，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類。前者的例子有英國(guó)衡平法院法官所最先承認(rèn)的信托財(cái)產(chǎn)制（trust）以及斯堪的納維亞國(guó)家所首創(chuàng)的的巡視官制（ombudsman）。他還認(rèn)為，“在所有的法律變化中，也許只有千分之一是首創(chuàng)性革新。”［（１６）］筆者認(rèn)為，千分之一的估計(jì)是否準(zhǔn)確這一點(diǎn)可以繼續(xù)研究，但可以肯定，特別在現(xiàn)代社會(huì)，法律變化中大量是通過模仿，即借鑒與移植其他國(guó)家或地區(qū)的法律，首創(chuàng)性革新是極少的�！耙粐�(guó)兩制”的原則可以說是當(dāng)代中國(guó)所首創(chuàng)的一個(gè)政治和法律原則的卓越例證。

　　薩科又認(rèn)為，模仿又有兩種基本原因。一是強(qiáng)加（imposition），二是聲望（prestige），前者是指一國(guó)在征服別國(guó)后在別國(guó)強(qiáng)行實(shí)行本國(guó)的法律，后者是指所移植的法律顯然具有較高質(zhì)量而被其他國(guó)家或地區(qū)自愿接受。當(dāng)然，也有強(qiáng)加與自愿接受兼有的情況，例如日本的明治維新時(shí)的法律變革與中國(guó)清末沈家本的修訂法律，就既有外部的壓力（領(lǐng)事判決權(quán)），又有實(shí)現(xiàn)維新的強(qiáng)烈愿望。也還有先強(qiáng)加后自愿接受的情況，例如拿破侖將其民法典在被征服國(guó)家強(qiáng)行實(shí)施，但在其戰(zhàn)敗后，有些國(guó)家或地區(qū)仍繼續(xù)實(shí)行該法典。

　　最后，關(guān)于法律移植的效果。在國(guó)外比較法學(xué)中，往往將這種效果分為成功與失敗兩種�？ǘ鳎�弗羅因德所講的“比較法的應(yīng)用與誤用”也意味成功與失敗的意思。但法律移植是一個(gè)很復(fù)雜的問題。它的成敗的標(biāo)準(zhǔn)是什么是一個(gè)關(guān)鍵問題。這里可以有很多難于界定的問題。例如，所移植的法律可能已是眾所周知的法律，一國(guó)的立法者在制定這一法律時(shí)可能根本沒有意識(shí)到他實(shí)際上在移植法律。又例如，所移植的法律在其首創(chuàng)的國(guó)家中收效甚佳，但在接受該法律的國(guó)家中卻收效甚微，至少遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及它在首創(chuàng)國(guó)家中的成效。再如，所移植的法律在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期中收效甚微，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，卻可能有很大發(fā)展，等等。

　　四、法律移植問題近年來在當(dāng)代中國(guó)的反應(yīng)

　　７０年代中期西方法學(xué)開始對(duì)法律移植展開討論時(shí)，中國(guó)正處于十年動(dòng)亂期間，國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)上述討論并無反應(yīng)當(dāng)然是可以理解的。到８０年代中期，國(guó)內(nèi)有關(guān)部門和法學(xué)界有人講到可以移植香港地區(qū)有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律。當(dāng)時(shí)正在北京大學(xué)講學(xué)的兩位美國(guó)學(xué)者，羅伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）教授及其夫人安．塞德曼教授二人，在中國(guó)政法大學(xué)的《比較法研究》上發(fā)表了《評(píng)深圳移植香港法律的建議》一文，他們的主張是：“引進(jìn)香港法的問題不僅僅是引進(jìn)何種法律的技術(shù)性問題，而是一個(gè)事關(guān)深圳將來的政治、經(jīng)濟(jì)的具有深遠(yuǎn)影響的價(jià)值選擇問題：從一個(gè)地方到另一個(gè)地方移植法律，這種世界性的經(jīng)驗(yàn)表明，由于法律所引起的行為具有高度的時(shí)空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產(chǎn)生出它在起源地所引起的行為（關(guān)于“法律不能移植性的規(guī)律”）……”。［（１７）］

　　這里應(yīng)提出，兩位塞德曼教授的上述觀點(diǎn)不同于以上講的卡恩－弗羅因德與沃森之間的爭(zhēng)論，他們的爭(zhēng)論只是法律可移植程度上的分歧，而兩位塞德曼教授所主張的是法律根本不可能移植。早在１９７５年，羅．賽特曼教授就發(fā)表文章［（１８）］尖銳地批評(píng)了沃森關(guān)于法律移植的觀點(diǎn)，他在１９７８年的《國(guó)家、法律和發(fā)展》一書第二章論述了“法律不能移植性的規(guī)律”。

　　在１９９２年北京大學(xué)召開的國(guó)際比較法學(xué)會(huì)上，加拿大法學(xué)家，國(guó)際比較法學(xué)會(huì)主席克雷波（P-A.Crepeau）教授在論述加拿大法律改革時(shí)講到：“在某些領(lǐng)域，特別是在人，婚姻、家庭等法律領(lǐng)域，法律規(guī)則是基于根本不同的道德宗教價(jià)值觀念的。在財(cái)產(chǎn)法或勞動(dòng)關(guān)系法領(lǐng)域的某些社會(huì)價(jià)值也是如此。在這兩個(gè)領(lǐng)域，‘法律移植’（正如人們這樣稱謂的），即將具有某種社會(huì)價(jià)值的法律引入不存在這種價(jià)值的其他法律管轄區(qū)中，必然是相當(dāng)困難的。但是，在商務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域，并不具有如此根本的差別，以致于不同國(guó)家的觀念就不能交錯(cuò)繁殖。”［（１９）］日本法學(xué)家小島武司（Takeshi Kojima）更系統(tǒng)地論述了日本移植外國(guó)法律的經(jīng)驗(yàn)。［（２０）］由于小島武司教授的論文，與會(huì)的有些中國(guó)學(xué)者對(duì)“法律移植”的詞義展開了討論，王晨光副教授在會(huì)議上提交了題為《不同國(guó)家法律間的相互借鑒與吸收》的論文，其中講到：移植一詞固然可以從植物學(xué)意義上，即整株植物移化栽培，從整體移植意義上理解；
但也可以從醫(yī)學(xué)意義，即器官移植，部分移植的意義上的移植來理解。他認(rèn)為，在講法律移植時(shí)，只有用醫(yī)學(xué)而不是用植物學(xué)意義上的移植來理解，才不致產(chǎn)生誤解。同時(shí)他又認(rèn)為，如果在我國(guó)，從約定俗成的角度看，習(xí)慣上使用的“借鑒與吸收”這兩個(gè)詞更為便利和準(zhǔn)確。［（２１）］

　　筆者對(duì)這一問題的看法不妨概括為以下幾點(diǎn)：

　　（１）我國(guó)目前借鑒和移植國(guó)外（或特定地區(qū)）的法律是我國(guó)選擇接受的、決不是外力強(qiáng)加的，其目的是為了有利于我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化事業(yè)。

　　（２）我國(guó)在借鑒和移植國(guó)外（或特定地區(qū)）的法律時(shí)，應(yīng)認(rèn)真地研究移植來源國(guó)家或地區(qū)以及本國(guó)的各種社會(huì)或自然條件。當(dāng)然這是從理論上講應(yīng)如此，實(shí)踐中是否真正做到或做到什么程度是另一問題。

　　（３）本文一開始就指出，法律移植的詞義與我們通常講的法律借鑒與吸收是相當(dāng)?shù)模�有時(shí)也可能含有較多的意義，但也不會(huì)有太大的區(qū)別。因此，我們完全可以使用這一在國(guó)外法學(xué)中已通行的術(shù)語。

　�。ǎ矗┳鳛楫�(dāng)代中國(guó)的比較法學(xué)家，我們應(yīng)研究國(guó)外法學(xué)中有關(guān)法律移植的經(jīng)驗(yàn)和理論，特別是研究我國(guó)歷史上與當(dāng)代在移植法律方面的經(jīng)驗(yàn)和理論。

　　【注釋】

　�。邰伲輩⒁姡保梗福改辏保苍拢溉铡度嗣袢�?qǐng)?bào)》。

　�。邰冢輩⒁姡保梗梗茨辏痹拢保等铡度嗣袢�?qǐng)?bào)》。

　�。邰郏輩⒁娪⑽摹冬F(xiàn)代法律評(píng)論》１９７４年第３７卷第１期第１－２７頁。

　�。邰埽菝系滤锅F：《論法的精神》，１９６１年商務(wù)印書館中譯本上冊(cè)第６頁。

　�。邰荩萃�上書第７頁。

　�。邰蓿萃�上注［③］第２７頁。

　�。邰撸輩⒁娪⑽摹斗�律季刊評(píng)論》１９７６年第９２卷第７９頁；
又參見埃．斯坦：《比較法的應(yīng)用、誤用與不用》，《西北大學(xué)法律評(píng)論》１９７７年第７２卷第２０１－２０２頁。

　　［⑧］同上《法律季刊評(píng)論》第８１頁。

　�。邰幔輩⒁娏_·賽德曼《評(píng)阿蘭，沃森的＜法律移植：比較法的方法＞，王晨光譯，載》中外法學(xué)》１９８９年第５期第５８頁。

　�。郏ǎ保埃�］沃森著：《法律的演變》１９８５年第１１９頁。

　�。郏ǎ保保�］參見R.薩科：《法律規(guī)則構(gòu)成部分：比較法的一個(gè)動(dòng)態(tài)研究》，英文《美國(guó)比較法刊物》１９９１年第３９卷第３８６頁注（６６）。

　�。郏ǎ保玻�］格羅斯菲爾德著：《比較法的力量與弱點(diǎn)》（英文）１９９０年版第７１頁。

　　［（１３）］同上注［⑦］斯坦文第２０３－２０４頁。

　�。郏ǎ保矗�］沃森著：《法律移植－比較法的方法》１９７４年版第９５－９６頁。

　�。郏ǎ保担�］同上注［（１２）］第７９頁。

　�。郏ǎ保叮�］同上注［（１１）］第３６８頁。

　　［（１７）］《評(píng)深圳移植香港法律建議》，趙慶培譯、潘漢典校，《比較法研究》１９８９年第３－４輯第１頁。

　�。郏ǎ保福�］同上注［⑨］。

　　［（１９）］《比較法、法律改革與法典編纂》，中譯文載《比較法學(xué)的新動(dòng)向－國(guó)際比較法學(xué)會(huì)議論文集》１９９３年第１０２頁。

　�。郏ǎ玻埃�］同上注（１９）第４９－６０頁。

　�。郏ǎ玻保�］同上注（１９）第２１７頁。

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