何勤華：中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)
發(fā)布時(shí)間:2020-06-05 來源: 幽默笑話 點(diǎn)擊： 
摘要：在中國(guó)古代，雖有龐大的官僚機(jī)器，也有非常嚴(yán)密的行政官制體系和規(guī)范，但是沒有近代意義上的行政法和行政法學(xué)。中國(guó)近代行政法和行政法學(xué)是在!’ 世紀(jì)($ 年代之后，隨著西法東漸的浪潮一起誕生的。本文對(duì)這一具體過程作了比較細(xì)致的描述，對(duì)其中的幾部代表作進(jìn)行了評(píng)述，并對(duì)中國(guó)近代行政法學(xué)的特點(diǎn)以及對(duì)新中國(guó)行政法學(xué)研究的影響作了闡述。
關(guān)鍵詞：中國(guó)近代；
行政法學(xué)；
誕生；
法律史
行政法學(xué)，是隨著近代國(guó)家權(quán)力的增強(qiáng)，政府管理活動(dòng)的日益加重與頻繁，行政立法活躍，對(duì)行政法研究的逐步展開而萌芽、誕生的。
在西方，行政法學(xué)最早誕生于法國(guó)，在19世紀(jì)中葉就已經(jīng)推出了一批比較系統(tǒng)、完整的總論和分論的著作。[1]在日本，行政法學(xué)起步于明治末年織田萬(1868-1945)、美濃部達(dá)吉（1873-1948.）、佐佐木物一（1878-1965）等人的研究業(yè)績(jī)[2]。在日本行政法學(xué)的誕生過程中，一方面，一批行政法學(xué)科帶頭人如清水澄等人的作品被譯成中文；
另一方面，織田萬主持編寫了《清國(guó)行政法》這一六卷本的巨著，對(duì)中國(guó)清末之前以及當(dāng)時(shí)中國(guó)的行政管理體制作了系統(tǒng)梳理與研究，從而導(dǎo)致了中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生。
一
從1902年東京譯書社出版第一本中文版的行政法專著《比較行政法》（浮和田民日譯、白作霖漢譯），[3] 到1907 年，中國(guó)共出版行政法譯著有10余種。隨后，中國(guó)學(xué)者自己撰寫行政法著作也開始陸續(xù)面世。至1949年，共出版的行政法專著、譯著、教材等約450種。[4]在大量出版行政法專著、譯著和教材的同時(shí)，學(xué)術(shù)界還發(fā)表了一批有份量的行政法學(xué)論文、譯文約120篇。[5]
與西方行政法學(xué)著作引進(jìn)、國(guó)內(nèi)行政法研究的展開同步， 關(guān)于行政法的教育活動(dòng)也開始興起。在1906年創(chuàng)辦的京師法律學(xué)堂的法律專業(yè)課程中，第二學(xué)年開設(shè)了行政法，由日本法學(xué)專家岡田朝太郎主講，其講稿經(jīng)熊元翰整理后于1912年由安徽法學(xué)社公開出版。在隨后興辦的各個(gè)大學(xué)法律系以及各個(gè)政法專門學(xué)校的課程中，行政法都是一門主干課程。如國(guó)立北京大學(xué)和中央大學(xué)是放在第三學(xué)年講授，私立東吳大學(xué)法律學(xué)院是安排在第四學(xué)年講授，而北京法政專門學(xué)校是放在第二學(xué)年作為必修課開設(shè)。
在上述行政法研究著作與論文的相繼面世的情況下，在行政法教育的日益展開的基礎(chǔ)之上，中國(guó)近代行政法學(xué)得以誕生并迅速成長(zhǎng)，至20世紀(jì)40年代終于基本定型。
二
在中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)過程中，如下幾部代表性的著作起著重要作用。它們引入了近代西方資產(chǎn)階級(jí)的行政法體系、概念、原則與制度，結(jié)合當(dāng)時(shí)中國(guó)的國(guó)情，構(gòu)造了一個(gè)中國(guó)近代行政法學(xué)的學(xué)科大廈。
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《行政法》[6]一書，由設(shè)在東京的以留學(xué)生為主體的湖北法政編輯社，于!%$& 年作為“法政叢編”第三種出版。
全書由總論、行政機(jī)關(guān)、行政行為、行政監(jiān)督、內(nèi)務(wù)行政、財(cái)務(wù)行政、軍務(wù)行政、外務(wù)行政、司法行政等九編組成。根據(jù)“例言”得知，本書是以日本法學(xué)博士清水澄的講義為基礎(chǔ)，補(bǔ)以日本法學(xué)士松本順吉的講義而成。編輯者認(rèn)為，凡講學(xué)，無論何科，其學(xué)理必有一定之根據(jù)，而本書的根據(jù)就是憲法。編輯者指出，行政法者，就一切行政上設(shè)施而見之事實(shí)者言，故論學(xué)理處甚少。此有別于行政學(xué)及政治學(xué)，請(qǐng)讀者參考之。
由于本書的原著者是日本學(xué)者，故其講述的都是日本行政法的內(nèi)容。又因?yàn)樗且槐局v課筆記，故范圍雖廣，涉及的面也很寬泛，但論述十分簡(jiǎn)單。我們僅就其中的幾個(gè)問題作評(píng)介。
1.行政的意義
所謂行政，學(xué)者所論并不統(tǒng)一。從日本憲法上講，是于統(tǒng)治權(quán)作用中，在立法、司法之外而獨(dú)立者。行政與立法之關(guān)系，可以理解為行政是依立法權(quán)支配所生之結(jié)果，或所謂行政者，系執(zhí)行法律之機(jī)關(guān)也。行政也可以獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)而發(fā)布行政命令，甚至受立法機(jī)關(guān)之委任而行使部分立法權(quán)。行政與司法之關(guān)系，作為兩個(gè)并列之統(tǒng)治機(jī)關(guān)，其權(quán)限發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，由行政裁判所裁決。當(dāng)然，兩者的聯(lián)系也很緊密，如司法部門也有行政管理事務(wù)即司法行政，也與行政權(quán)發(fā)生關(guān)系，而司法機(jī)關(guān)，不僅要執(zhí)行立法機(jī)關(guān)制定的法律，也要適用行政機(jī)關(guān)發(fā)布的行政法規(guī)或命令。
2.行政機(jī)關(guān)
在行政機(jī)關(guān)中，首先必須提及的是行政組織，分官治組織和自治組織。官治組織，以官廳為行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)；
自治組織，以自治團(tuán)體為行政機(jī)關(guān)處理事務(wù)。此外，還有特別行政機(jī)關(guān)，大體依地方區(qū)域而定，如警視廳等，兼中央組織和地方組織而定其權(quán)限。
在行政機(jī)關(guān)中，處在中央一級(jí)的為中央官廳。在日本，最為重要的是內(nèi)閣總理大臣，接下來是各省的大臣，有外務(wù)、內(nèi)務(wù)、大藏、陸軍、海軍、司法、文部、郵政、農(nóng)商務(wù)等九個(gè)省�？偫泶蟪己途艂�(gè)省的大臣組成內(nèi)閣，行使國(guó)家行政管理的最高權(quán)力。中央官廳中還有樞密院。
地方官廳，依地方區(qū)域而劃定，有第一級(jí)與第二級(jí)。第一級(jí)為獨(dú)立官廳，受上級(jí)命令，而非其輔助機(jī)關(guān)，如府、縣知事，警視總監(jiān)等。第二級(jí)地方官廳，如郡長(zhǎng)等，統(tǒng)于府縣，亦為獨(dú)立官。
行政官廳的成員為行政官吏，其任命等均有法律作出規(guī)定，必須具備一定的條件與資格，如要有公民權(quán)，品行良好，通過國(guó)家公務(wù)員考試等。出任官吏之后，他就享受一定的權(quán)利，如領(lǐng)取薪金、退休金、退官賜金（罷官以后所領(lǐng)受到的薪水）、遺族撫養(yǎng)金、臨時(shí)補(bǔ)助、喪葬費(fèi)等。同時(shí)，也承擔(dān)著一定的義務(wù)，如服從上級(jí)指揮、保守秘密、保持品行良好、誠(chéng)實(shí)信用等。官吏如違法亂紀(jì)，將受到各種形式的處分，直至被追究刑事責(zé)任。
在行政機(jī)關(guān)中，地方公共團(tuán)體也占據(jù)著重要的地位。它是指以土地為要素兼公法人而為地方團(tuán)體，依法律而設(shè)置，如府、縣、市、町、村的管理機(jī)關(guān)等。
3.行政監(jiān)督
行政監(jiān)督中首先必須提及的是行政訴訟。在行政權(quán)的行使過程中，不可避免會(huì)發(fā)生一些違反法律或?yàn)E用權(quán)力的事例，這種事情如果不予處理，往上就是違反了國(guó)家的憲法，往下就是侵害了公民的權(quán)利。因此，必須采取措施予以監(jiān)督，允許人民進(jìn)行訴訟。在日本，出于這一考慮，追隨大陸法系的傳統(tǒng)，建立起了行政法院系統(tǒng)。
行政法院的組織有長(zhǎng)官1人，評(píng)定官11人。開庭審案時(shí)必須有5名以上評(píng)定官參加，作出判決時(shí)，以多數(shù)為原則，如5名評(píng)定官審理的案件，至少要有3名以上出席者的同意。
根據(jù)日本憲法第61條的規(guī)定，可以提起行政訴訟的要件是行政機(jī)關(guān)的行政處分為違法，這種行政處分侵害了當(dāng)事人的權(quán)益，而對(duì)此提起訴訟為法律所允許。同時(shí)，當(dāng)事人提起行政訴訟必須以書面的方式，必須在受到違法處分的60天之內(nèi)。
在行政監(jiān)督中，除了行政訴訟之外，還有行政訴愿。它是針對(duì)不當(dāng)?shù)男姓幏侄岢龅摹０凑杖毡驹V愿法第1條的規(guī)定，訴愿的范圍被框定在租稅及征收手續(xù)費(fèi)、租稅繳納遲延之處分、營(yíng)業(yè)許可之審批等6類事件之內(nèi)。
曹履貞編輯《行政法》一書，是中國(guó)最早引入的日本行政法著作，盡管它論述比較簡(jiǎn)略，如關(guān)于行政行為，只涉及行政法規(guī)和行政處分問題等，而且天皇至尊、國(guó)家主義色彩比較濃厚，加上當(dāng)時(shí)我國(guó)臺(tái)灣省處在日本侵占之下，書中經(jīng)常以“臺(tái)灣總督”為例來闡述問題，因而在閱讀時(shí)心情總是不太舒暢，但本書闡述西方行政法的原理和知識(shí)，對(duì)當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)界，無疑有借鑒意義。
�。ǘ┌座i飛著《行政法大綱》
白鵬飛（1870-1943），字經(jīng)天，廣西桂林人。日本東京帝國(guó)大學(xué)畢業(yè)。歷任北京法政大學(xué)、北京大學(xué)法律系教授、北平大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)、廣西大學(xué)校長(zhǎng)等職。除本書外，還著有：
《行政法總論》、（上海民智書局1928年）《憲法及憲政》（上海商務(wù)印書館1930年）《法學(xué)通論》、（上海華通書局1930年）等�！缎姓ù缶V》一書，上下兩卷，!+#, 年由北京好望書店出版。受篇幅限制，我們僅就上卷行政法總論部分，略作評(píng)述。
1.行政法
行政法，是國(guó)內(nèi)公法之一部分，是規(guī)定行政權(quán)之組織，并明示行政權(quán)主體之國(guó)家及公共團(tuán)體，
與其所屬人民之關(guān)系。其法源主要有制定法和非制定法（習(xí)慣、條理）。在西方，關(guān)于行政法，主要有三大法系：法國(guó)法系，有獨(dú)立之行政法院，以保護(hù)行政權(quán)；
德國(guó)法系，行政權(quán)雖然也獨(dú)立于司法權(quán)，也有行政法院，但其理念與法國(guó)不同，是為了對(duì)行政權(quán)作出法律上的限制，設(shè)定其行使之界限；
英美法系，行政法尚無獨(dú)立之地位，行政訴訟均放在普通法院內(nèi)審理，行政法實(shí)不過是指一般法中之適用于行政者的總稱而已。在中國(guó)，原本采德國(guó)模式，在普通法院之外，另有行政法院。南京政府建立后，進(jìn)行了官制改革，行政法院隸屬于司法院，故行政法院也已失去獨(dú)立性質(zhì)了。
2.行政行為
行政行為，是以行于法規(guī)下之行政權(quán)之公的意思表示，或類似于此種意思表示之精神作用為要素，而發(fā)生某種法律的效果。廣義的行政行為，泛指行政權(quán)之一切作用，與行政作用無異。如修路、建橋，設(shè)立大學(xué)，乃至拘束醉酒者，捕殺狂犬，以及國(guó)有財(cái)產(chǎn)的拍賣，政府采購物品等，均是。狹義上的行政行為，就是由行政權(quán)之公的意思表示而成之行為，如行政機(jī)關(guān)的行使職權(quán)的行為（行政處分、任免官吏與接受外國(guó)人入籍等公法上的契約等）。
行政行為的效力，一般有三種：拘束力；
確定力；
執(zhí)行力。關(guān)于拘束力，需要強(qiáng)調(diào)的是行政行為對(duì)于政府也有拘束力，不得違反。確定力，原創(chuàng)自法院判決的既判力，即判決一經(jīng)生效，不得更改。后擴(kuò)張到行政行為上，指不許用上訴等手段來變更行政行為，如申訴異議、訴愿和行政訴訟等。執(zhí)行力，是指行政行為的內(nèi)容，如是命令人民負(fù)擔(dān)某種義務(wù)者，倘相對(duì)人不履行其義務(wù)時(shí)，即以強(qiáng)制力實(shí)行之。行政行為因越權(quán)、未得到應(yīng)配合之機(jī)關(guān)的同意、法律上不能為、內(nèi)容不確定等原因而歸于無效。
3.行政上之損害賠償及損失補(bǔ)償
因行政權(quán)之作用，而令人民受財(cái)產(chǎn)上之損失，且其責(zé)任不在人民，而在行政權(quán)之主體者，則根據(jù)正義原則，國(guó)家或公共團(tuán)體，當(dāng)然須負(fù)損害賠償，或損失補(bǔ)償之責(zé)任。其償金之性質(zhì)，分為兩種，一為民法上的損害賠償，二為公法上的損害賠償。損害賠償，一般由行政權(quán)的侵權(quán)行為所引起；
而損失補(bǔ)償，則往往是因公益上之目的，給相關(guān)當(dāng)事人造成了損失，因而作出的。
4.行政組織
行政組織，分為幾個(gè)層次。最高層次為國(guó)家最高行政機(jī)關(guān)，如總統(tǒng)、內(nèi)閣等；
下面層次為一般行政機(jī)關(guān)，如總統(tǒng)內(nèi)閣之下的行政官署以及地方的各級(jí)行政機(jī)關(guān)等。在分類上，有行政官署、咨詢機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、企業(yè)機(jī)關(guān)、輔助機(jī)關(guān)、執(zhí)行機(jī)關(guān)。其中，最為重要者，當(dāng)然是行政官署。
在民國(guó)，現(xiàn)行的官制為：在中央，國(guó)民政府以行政、立法、司法、考試、監(jiān)察等五院組織之，為總攬治權(quán)之最高機(jī)關(guān)。設(shè)主席委員一人，委員12人至16人，以由此等委員之合議體處理國(guó)務(wù)。其各院的院長(zhǎng)及副院長(zhǎng)，由各委員分任之。
行政院，共設(shè)十部三會(huì)：內(nèi)政部、外交部、軍政部、海軍部、財(cái)政部、實(shí)業(yè)部、教育部、交通部、鐵道部、司法行政部、蒙藏委員會(huì)、勞工委員會(huì)、禁煙委員會(huì)。
立法院，設(shè)四個(gè)專門委員會(huì)：法制委員會(huì)、外交委員會(huì)、財(cái)政委員會(huì)、經(jīng)濟(jì)委員會(huì)。
司法院，由兩院一會(huì)組成：最高法院、行政法院、官吏懲戒委員會(huì)。
考試院，設(shè)一會(huì)一部：考試委員會(huì)，銓敘部。
監(jiān)察院，設(shè)監(jiān)察委員十九人至二十九人，以行使彈劾權(quán)。
在中央之下，設(shè)地方行政官制。主要有省與縣兩級(jí)組成。介于省與縣之間，還有市政府，它分為兩類，一類是直轄市，歸中央管；
另一類是省屬市，受省政府領(lǐng)導(dǎo)。市的官吏均由中央直接委任，故其所辦理之事務(wù)，乃國(guó)家之行政事務(wù)，非自治行政。
5.公共團(tuán)體
公共團(tuán)體，如鄉(xiāng)、村等機(jī)構(gòu)，水利組合、商會(huì)等組織，營(yíng)造物法人（國(guó)家經(jīng)營(yíng)的學(xué)校、郵政、鐵路）通常也稱為公法人。它與國(guó)家行政機(jī)關(guān)一起，構(gòu)成了行使行政權(quán)的主體。其任務(wù)由國(guó)家所賦予，并由法律所規(guī)定。為了完成國(guó)家所賦予的任務(wù)，國(guó)家給予了它與私法人所不同的特權(quán)。
公共團(tuán)體的成立，必須依據(jù)法律的規(guī)定，不得以命令行之。公共團(tuán)體因廢置分合、天災(zāi)地變、制度變更、組合解散等原因而歸于消滅。公共團(tuán)體除了行使其原來固有的權(quán)力之外，也可以接受上級(jí)政府委任行使特定的權(quán)力。公共團(tuán)體為完成自己的任務(wù)，必要時(shí)可以行使強(qiáng)制力。
公共團(tuán)體一般設(shè)有議決機(jī)關(guān)、理事機(jī)關(guān)、咨詢機(jī)關(guān)、監(jiān)查機(jī)關(guān)、輔助機(jī)關(guān)以及出納機(jī)關(guān)等。其成員由選舉、委任、雇用等方式產(chǎn)生。公共團(tuán)體的成員，稱公吏。它與官吏的區(qū)別，主要在于官吏是由行政首長(zhǎng)任免的，而公吏是由所在團(tuán)體基于自治權(quán)選任的。
白鵬飛是民國(guó)時(shí)期著名的行政法學(xué)家，其著作被作為行政法學(xué)的代表作。
《行政法大綱》出版以后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
被多次再版，其觀點(diǎn)經(jīng)常為行政法學(xué)界所引用。雖然，該書受日本行政法的影響很深，在論述有些問題時(shí)，幾乎就是日本教科書內(nèi)容的重述，如關(guān)于行政機(jī)關(guān)、行政訴訟等[7]，但由于其比較系統(tǒng)完整，故對(duì)中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)，仍然具有重要的意義。
（三）鐘庚言著《行政法總論》
鐘庚言，民國(guó)時(shí)期行政法學(xué)家，朝陽大學(xué)法科教授。除本書外，還著有《行政法》（朝陽大學(xué)1925年）、《行政法講義》（同上1930年）等作品，發(fā)表有《君主國(guó)之性質(zhì)及種類》（1908年）等。
《行政法總論》，是朝陽大學(xué)法律科講義之一，!$%) 年由北京朝陽大學(xué)出版。全書由緒論和總論兩個(gè)部分組成。在緒論中，論述了國(guó)家、國(guó)家的作用、公法之性質(zhì)、行政法在公法上之地位、行政法與他之諸學(xué)科之關(guān)系、行政法之淵源。在總論中，作者對(duì)行政作用、公法上之法律關(guān)系、行政組織、對(duì)于不法行政之救濟(jì)、官吏之法等作了闡述。下面，我們僅就本書比較有特色之行政作用、公法上之法律關(guān)系和對(duì)于不法行政之救濟(jì)三個(gè)問題作一些評(píng)述。
1.行政作用
與其他學(xué)者不同，鐘庚言認(rèn)為，形式上的行政作用，包含了實(shí)質(zhì)上的立法、司法和行政的一切事項(xiàng)。因此，行政作用，可以大別之為行政立法、行政司法以及本來的行政作用三個(gè)方面。
就行政立法而言，涉及命令和條約。條約的締結(jié)，從國(guó)家與國(guó)家間的約束之方面而言，屬于行政行為之一。然從其對(duì)人民發(fā)生效力而言，是一種法的淵源，是立法的行為。故條約由國(guó)際法學(xué)科來研究。行政法只研究命令。
行政司法，是指行政權(quán)范圍內(nèi)之裁判行為。凡行政裁判、權(quán)限裁判和懲戒裁判等皆屬之。
而本來之行政作用，又可分為事實(shí)上之作用和法律上之作用兩個(gè)方面。前者是指不以發(fā)生法律上之效果為目的之作用，自然人、法人以及國(guó)家，作為有人格者，在生存過程中，其大部分行為都屬于事實(shí)上之作用。當(dāng)然，事實(shí)的作用有時(shí)也會(huì)觸犯法律，引起法律后果。此時(shí)，事實(shí)上之作用也轉(zhuǎn)變成為法律上之作用。
法律上之作用，以直接發(fā)生法律上之效果為目的之作用，分為公法行為和私法行為兩種。后者由民商法研究，行政法只研究公法行為。本來之行政作用中的公法行為，就是行政行為。它分為單獨(dú)行為與合意行為兩種，單獨(dú)行為依國(guó)家單方面的意思表示，一般稱為行政處分；
合意行為具體表現(xiàn)為協(xié)定[8]和公法上的契約" 兩種。
凡國(guó)家之意思，不問其為法律或命令，為行政處分，為公法上之協(xié)定或契約，要以執(zhí)行為終局之目的。國(guó)家意思之執(zhí)行，就是依國(guó)家意思之內(nèi)容，而使其所定之法律狀態(tài)，為之實(shí)現(xiàn)之方法。這種執(zhí)行方法，主要有兩種：行政處罰和行政上強(qiáng)制執(zhí)行。
2.公法上之法律關(guān)系
是國(guó)家與人民間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。這里的權(quán)利，與私法上的權(quán)利不同，是一種公法上的權(quán)利，即公權(quán)。雖然，在國(guó)家與公民個(gè)人之間，其地位是不平等的，故國(guó)家的公權(quán)與公民的公權(quán)也是有差異的。前者本于統(tǒng)治權(quán)，后者則相對(duì)于統(tǒng)治權(quán)。
一般而言，公民的公權(quán)，主要有自由權(quán)、積極的公權(quán)（國(guó)家依人民之請(qǐng)求，負(fù)有一定的作為的義務(wù)）和參政權(quán)。而國(guó)家的公權(quán)，學(xué)術(shù)界尚未有人做過系統(tǒng)之研究，即使有人說起，一般也只提統(tǒng)治權(quán)。本書作者認(rèn)為，國(guó)家的公權(quán)，可以分為國(guó)家的絕對(duì)權(quán)和相對(duì)權(quán)兩種。前者是針對(duì)全體國(guó)民，都要求其或不得侵犯，或絕對(duì)予以服從，如國(guó)家對(duì)其所擁有的道路、河川、港灣、城寨等的所有權(quán)，以及警察權(quán)、審判權(quán)、軍隊(duì)維持權(quán)等；
后者則是針對(duì)特定的部分人群的，如公法上的債權(quán)（征收租稅等權(quán)利）等。
3.對(duì)于不法行政之救濟(jì)
它包括兩個(gè)方面：一是違反法規(guī)的行政行為，稱違法之行政；
一是雖于法規(guī)無所違反，但實(shí)際上是不便于公益的，稱不當(dāng)之行政。不法行政就包含這兩種行為。
當(dāng)不法行政侵害了個(gè)人的權(quán)利或利益時(shí)， 其救濟(jì)手段主要有兩種：
一是使人民對(duì)于不法行政，得為取消或變更之請(qǐng)求，這種請(qǐng)求如是對(duì)上級(jí)官署而為，稱訴愿；
如是對(duì)一般行政組織之外的、獨(dú)立的、專門受理此等請(qǐng)求的機(jī)構(gòu)而為，稱行政裁判。這是行政救濟(jì)的主要方式。二是公民個(gè)人若因這種不法行政而受到財(cái)產(chǎn)上的損害，則與民法上的侵權(quán)行為一樣，當(dāng)事人可以向法院提出損害賠償之請(qǐng)求，并進(jìn)入民事訴訟審判之程序。
在民國(guó)時(shí)期豐富的行政法著作中，鐘庚言的《行政法總論》占有一個(gè)比較重要的地位。一方面，本書是朝陽大學(xué)法科講義，在“北有朝陽、南有東吳”的法律教育格局之下，本書在中國(guó)近代行政法教育體系中占有一席之地。另一方面，本書的內(nèi)容體系，與白鵬飛、管歐、趙琛、范揚(yáng)的作品，有一定區(qū)別和特色。尤其是本書在上述三個(gè)重要領(lǐng)域的研究方面，是有它特到的貢獻(xiàn)的，其論述，其觀點(diǎn)，對(duì)我們今天的行政法研究而言，也都有參考借鑒的價(jià)值。
（四）管歐著《行政法各論》
管歐（1904— ），湖南祁陽人。北平朝陽大學(xué)畢業(yè)，獲法學(xué)士學(xué)位。后長(zhǎng)期擔(dān)任法官職務(wù)。除本書外，還著有：《行政法總論》《訴愿法實(shí)用》《現(xiàn)行訴愿法釋義》《法學(xué)概要》《法學(xué)緒論》、《行政法概要》、《地方自治新論》等。此外，還發(fā)表了《吳氏憲草與張氏憲草》[9]（1933年）[10]、《商標(biāo)法幾個(gè)問題》（1933年）、《憲法草案初稿評(píng)論》（1934年）等論文。
《行政法各論》一書，1936年由上海商務(wù)印書館出版。全書分緒論和本論兩個(gè)部分。緒論涉及行政之意義、行政法各論研究之方法。本論包括四部：第一部?jī)?nèi)務(wù)行政，分警察行政和保育行政兩類；
第二部財(cái)務(wù)行政；
第三部外交行政；
第四部軍事行政。受篇幅限制，我們僅就內(nèi)務(wù)行政中保育行政作些闡述。
保育行政，簡(jiǎn)稱保育，即國(guó)家或公共團(tuán)體為發(fā)展社會(huì)文化，增進(jìn)國(guó)民福利起見，自行經(jīng)營(yíng)不以行使權(quán)力為本質(zhì)之事業(yè)，或特許他人經(jīng)營(yíng)或保護(hù)私營(yíng)企業(yè)，及為達(dá)到此等目的計(jì)，而賦課各種負(fù)擔(dān)于人民之作用。這是依國(guó)家作用之目的為標(biāo)準(zhǔn)，而解釋保育行政之意義。
與警察行政相比，保育行政也可以稱為福利行政或助長(zhǎng)行政。警察行政的性質(zhì)是消極的，而保育行政是積極的。國(guó)家的任務(wù)，并不只是消極的維持社會(huì)治安，還要積極地增進(jìn)人民之幸福，這也是保育行政的目的所在。
與警察行政相比，保育行政運(yùn)用的方法，主要是以生產(chǎn)精神或物資的貨物供給于社會(huì)為其特質(zhì)，是一種服務(wù)行政。而警察行政，則是以命令為主要的方法，核心是行使國(guó)家的強(qiáng)制權(quán)力。
保育行政的主體，是國(guó)家、公共團(tuán)體和私法人，而警察行政的主體只能是國(guó)家，它是一種壟斷性主體的行為。
保育行政雖不以行使權(quán)力為特質(zhì)，但它為了完成自己的使命，有時(shí)也必須運(yùn)用強(qiáng)制力，如公企業(yè)負(fù)擔(dān)、公用負(fù)擔(dān)、公用征收等作用等。同時(shí)，保育行政雖與警察行政有著諸多區(qū)別，但也有著相輔相成的關(guān)系。比如，同屬于交通之作用，限制道路之通行及防止妨礙交通之行為，則屬于警察行政的范圍；
而道路之計(jì)劃、修筑、擴(kuò)展等事項(xiàng)，又屬于保育行政之范圍。又如，制止賭博及賣淫等，是警察行政之范圍，但提倡正當(dāng)娛樂活動(dòng)及提高男女智識(shí)程度，又是保育行政的范圍了。
保育行政的種類，一般分為五種：
第一，公企業(yè)之經(jīng)營(yíng)。公企業(yè)，是指國(guó)家及其他的公法人，為社會(huì)公共之利益，自行經(jīng)營(yíng)非權(quán)力的事業(yè)。這種自行經(jīng)營(yíng)企業(yè)之作用，是保育行政的主要部分。其為國(guó)家所經(jīng)營(yíng)者，稱官營(yíng)企業(yè)，如官營(yíng)之郵政、電信、鐵道等；
為其他公法人（如公共團(tuán)體）所經(jīng)營(yíng)者，稱公營(yíng)企業(yè)，如地方經(jīng)營(yíng)之電氣事業(yè)、自來水事業(yè)等。
第二，公企業(yè)之特許。某些特種企業(yè)既不宜放任私人之自由競(jìng)爭(zhēng)，又不適宜于官營(yíng)者，就將企業(yè)的一部或全部之經(jīng)營(yíng)，容許他人，且使其負(fù)擔(dān)經(jīng)營(yíng)之義務(wù)者，就是公企業(yè)之特許，如鐵道事業(yè)的特許、兌換券發(fā)行的特許等。它是介于官營(yíng)與私營(yíng)之間的一種企業(yè)形態(tài)。
第三，私企業(yè)之保護(hù)。國(guó)家對(duì)于私營(yíng)企業(yè)，每予以特別之保護(hù)及特別之監(jiān)督，此種企業(yè)稱保護(hù)企業(yè)，如企業(yè)的申請(qǐng)或主管官署的認(rèn)定，對(duì)于私營(yíng)企業(yè)以輔助金；
因事業(yè)實(shí)行之必要，國(guó)家將國(guó)有或公有財(cái)產(chǎn)特別讓與或貸與私企業(yè)；
或國(guó)家特批使某些私企業(yè)擁有土地的收益或使用之權(quán)等。
國(guó)家設(shè)保護(hù)企業(yè)的目的，在于某些私企業(yè)所從事的事業(yè)，被認(rèn)可為適合于公益目的，但憑其私人之力，又無法完全達(dá)到其公益的目的，于是國(guó)家與公法人對(duì)其予以特別的保護(hù)與支持，以促其目的的達(dá)到。當(dāng)然，私企業(yè)既然接受了國(guó)家的保護(hù)，也相應(yīng)地必須接受國(guó)家的監(jiān)督，必須遵守法律的規(guī)定，并遵循為公益之目的。
第四，公物之管理。公物，就是指直接供公用之有體物，如道路、河川、港灣、公園、軍艦、兵營(yíng)以及私人所有但征為公用的土地及附屬物等。區(qū)別公物還是私物，并不是以所有權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，而是以其用途為定。公物之管理，就是為了公益目的而利用土地及其他物件以為經(jīng)營(yíng)管理之行為。
第五，公用負(fù)擔(dān)。指因特定的公共事業(yè)之經(jīng)營(yíng)或物之保全對(duì)于人民或公共團(tuán)體所課之負(fù)擔(dān)。賦課此種負(fù)擔(dān)的權(quán)利，稱公用負(fù)擔(dān)特權(quán)。公用負(fù)擔(dān)的種類繁多，如對(duì)于某種事業(yè)的經(jīng)營(yíng)或物的保全而讓公共團(tuán)體負(fù)擔(dān)經(jīng)營(yíng)與繳納費(fèi)用之義務(wù)；
為國(guó)勢(shì)調(diào)查及統(tǒng)計(jì)資料的收集，法律對(duì)于一般國(guó)民使均負(fù)以真實(shí)報(bào)告的義務(wù)等。公用負(fù)擔(dān)，不稱公用義務(wù)，是因?yàn)槠涑藢?duì)某些團(tuán)體和公民個(gè)人的自由權(quán)利作出限制之外，還包括某些財(cái)產(chǎn)上的負(fù)擔(dān)。
《行政法各論》一書，在民國(guó)時(shí)期是一部比較詳細(xì)的論述行政法各論中的問題的著作。雖然，我們的介紹只涉及其中的保育行政，也很簡(jiǎn)略，但我們也已經(jīng)可以看出其體例系統(tǒng)、論述精到、通俗易懂等特點(diǎn)。該書不僅是民國(guó)時(shí)期的一部代表性作品，對(duì)今天的行政法研究也有參考意義。
三
與近代西方國(guó)家的行政法學(xué)以及中國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)的發(fā)展相比，中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生與成長(zhǎng)過程顯示出了自己鮮明的特點(diǎn)。
第一，從仿照日本的行政法學(xué)模式到逐步實(shí)現(xiàn)本土化。從20世紀(jì)20、30年代出版的有關(guān)行政法著作的情況來看，當(dāng)時(shí)雖然初步確立起了行政法學(xué)的研究領(lǐng)域和體系，如形成了行政法學(xué)的總論與各論，且作品數(shù)量眾多，但這些研究領(lǐng)域的基本組成多系日本行政法學(xué)的移植。如當(dāng)時(shí)中國(guó)行政法學(xué)的代表作、上述白鵬飛的《行政法總論》，與日本美濃部達(dá)吉的早期著作《行政法總論》[11]有諸多相似之處。[12]白鵬飛在導(dǎo)言中也承認(rèn)：是編出自吾師美濃部博士多年之指導(dǎo)�！盵13]
當(dāng)然，在舶來的學(xué)術(shù)框架之內(nèi)，中國(guó)學(xué)者也結(jié)合中國(guó)的具體國(guó)情作了一些思考與改革，力圖使近代西方的行政法學(xué)日益本土化、中國(guó)化。[14]如當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)界就曾將孫中山先生的三民主義、五權(quán)憲法以及建國(guó)大綱等內(nèi)容溶入行政立法的改革和行政法學(xué)研究之中。趙琛在《行政法各論》中對(duì)這種努力作了總結(jié)：
“立法之制度，各國(guó)均由民選議員組織國(guó)會(huì)，而我國(guó)現(xiàn)制，則立法院構(gòu)成政府機(jī)關(guān)之一部，立法院院長(zhǎng)，為政府所任命，而立法委員，又由立法院院長(zhǎng)提請(qǐng)國(guó)民政府以為任免，是與各國(guó)國(guó)會(huì)制度，大有異也。唯此制僅為訓(xùn)政時(shí)期之臨時(shí)制度，經(jīng)數(shù)年試驗(yàn)之后，則知在理論上，亦有相當(dāng)之價(jià)值�！盵15]他認(rèn)為中國(guó)的這種做法，具有避免黨派極端爭(zhēng)執(zhí)、程序簡(jiǎn)捷以減少糾紛與牽制、常年開會(huì)利于法律制定等優(yōu)勢(shì)。[16]
白鵬飛在《行政法大綱》一書中，在談到中國(guó)行政法院之變遷時(shí)也提到了這一點(diǎn)。他指出，中國(guó)本來模仿德國(guó)和日本的體制，單獨(dú)成立了行政法院，以解決行政紛的處理。但國(guó)民黨南京政府建立之后，以五權(quán)憲法原理為指導(dǎo)，行政法院隸屬于司法院，遂失去獨(dú)立之性格。這是中國(guó)行政法院體制既借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)，又結(jié)合本國(guó)實(shí)踐的一個(gè)創(chuàng)造。
第二，比較重視方法論的研究。比如，范揚(yáng)在《行政法總論》一書之序言中主張，行政法學(xué)既然是法學(xué)的一門分支學(xué)科，就應(yīng)當(dāng)以行政法的內(nèi)涵及法律學(xué)的方法來建設(shè)，就應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)時(shí)在國(guó)際上流行之純粹法學(xué)的方法，對(duì)行政法作純法學(xué)的分析，不過多地以超驗(yàn)的價(jià)值判斷來評(píng)論法律，并排除行政學(xué)或政策學(xué)對(duì)行政法研究的干擾。
趙琛在《行政法總論》中也說在行政法研究中各位學(xué)者都很重視方法論的運(yùn)用借以構(gòu)建行政法總論和各論的體系。但目前還沒有比較完善之方法。在《行政法各論》中趙琛進(jìn)一步指出，在行政法各論研究中學(xué)術(shù)界采用了兩種方法：一是按照國(guó)家事務(wù)的法律關(guān)系別其性質(zhì)之異同，而分類研究之。依此種方法一般將行政法各論分類為法人法、公法上之物權(quán)法、公法上之對(duì)人權(quán)等加以解釋。二是不問法律關(guān)系之性質(zhì)如何惟視國(guó)家事務(wù)之目的及實(shí)質(zhì)而分類研究之。多數(shù)學(xué)者采用此法。
趙琛認(rèn)為初看似乎第一種方法比較合理但現(xiàn)行法規(guī)龐雜無系統(tǒng)法律關(guān)系相同者頗多斷片散見于各種法規(guī)之中將其抽象、提練、綜合困難甚多。而現(xiàn)行制度中央行政機(jī)關(guān)多采分職制職務(wù)權(quán)限各有規(guī)定故依第二種方法雖在法理上有缺陷但比較容易解析各種行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和功能。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
故趙琛也采用了第二種方法參照五權(quán)制度分為純粹行政、立法行政、司法行政、考試行政、監(jiān)察行政五部將純粹行政又分內(nèi)政、外交、實(shí)業(yè)、財(cái)政、教育、軍事、交通等七編。[17]
第三，比較行政法的研究占有一定地位。中國(guó)引進(jìn)的第一本外國(guó)行政法著作就是美國(guó)葛德奈原著、日本浮田和民日譯、白作霖漢譯的《比較行政法》（東京譯書社1902年初版，民友社1913年再版）。此后孫丕基于1913年發(fā)表了《比較行政法表解》，上冊(cè)總論下冊(cè)各論均由上�？茖W(xué)書局出版。1931年，南昌普益書局出版了美國(guó)葛德羅的比較行政法的新版本《美法英德比較行政法》（謝曉石翻譯）。這樣比較行政法研究在中國(guó)近代行政法學(xué)的誕生過程中也得以展開。雖然，在這方面中國(guó)人自己寫的作品不多但因中國(guó)行政法幾乎全部是從國(guó)外引入故外國(guó)比較行政法作品的翻譯出版對(duì)中國(guó)的行政法研究同樣具有重要意義。
第四，行政法史研究開始起步。這方面最可稱道的就是織田萬的《清國(guó)行政法》。一般而言一門學(xué)科的比較部分和歷史部分的研究的展開是這門學(xué)科開始形成、定型的標(biāo)志之一。就中國(guó)的情況而言中國(guó)古代雖然沒有現(xiàn)代意義上的行政法但中國(guó)作為一個(gè)具有幾千年文明史的龐大的帝國(guó)其治理和運(yùn)作必然需要建立一批高效齊全的行政機(jī)關(guān)配置數(shù)量眾多的官吏。因此中國(guó)古代的官制十分發(fā)達(dá)對(duì)官吏的規(guī)制的法律、法令、條例、規(guī)章等十分健全。而對(duì)這些內(nèi)容的研究，是中國(guó)行政法研究所不可回避的�！肚鍑�(guó)行政法》的出版就做了這件工作。盡管做的人是日本學(xué)者而非中國(guó)人但其結(jié)果是一樣的。由于《清國(guó)行政法》的出版不僅為中國(guó)近代行政法學(xué)的奠基添加了一塊磚石也為中國(guó)現(xiàn)代行政法學(xué)的研究提供了歷史素材。
第五，注釋法學(xué)的色彩比較淡。與中國(guó)近代民法學(xué)、刑法學(xué)和訴訟法學(xué)等學(xué)科以注釋民法典、刑法典和訴訟法典為基本形態(tài)從而具有鮮明的法典注釋學(xué)的情況不同中國(guó)近代行政法學(xué)的注釋法學(xué)色彩比較淡。從民國(guó)時(shí)期出版的幾大行政法學(xué)家如白鵬飛、范揚(yáng)、趙琛、張映南、鐘庚言、管歐、林紀(jì)東等的作品來看基本的模式都是先介紹論述行政、行政法和行政法學(xué)的基本內(nèi)涵行政組織、行政作用（行政行為是重點(diǎn)）、行政救濟(jì)等的基本原理然后運(yùn)用西方行政法理論來具體闡述中國(guó)在五權(quán)憲法的體制下各個(gè)行政機(jī)關(guān)的組織和功能（行政法各論部分），象其他學(xué)科那樣依據(jù)法典的條文作一條條的釋義的作品幾乎沒有。
中國(guó)近代行政法學(xué)的注釋法學(xué)色彩比較淡其基本原因是在當(dāng)時(shí)的中國(guó)沒有大的行政法典， 我們既沒有統(tǒng)一的行政組織法也沒有行政程序法也沒有行政訴訟法等。由于沒有大的法典作依托注釋法學(xué)色彩比較淡因此也帶來了一定的副作用即近代各國(guó)行政法研究均遇到的問題， 就是行政法學(xué)科的領(lǐng)域比較寬泛體系比較龐雜而不象民商法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等那樣比較集中比較緊湊——以法典為核心集中論述展開研究。這似乎是行政法研究者的共同的感嘆。第六接受了西方福利國(guó)家的行政法學(xué)理念。在移植西方行政法理論、構(gòu)建中國(guó)近代行政法學(xué)時(shí)一方面西方已經(jīng)從崇尚個(gè)人主義轉(zhuǎn)為強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益，故引入的理論已具有明顯的社會(huì)價(jià)值的色彩另一方面中國(guó)歷來忽視個(gè)人強(qiáng)調(diào)國(guó)家、集體和家族的利益。在此傳統(tǒng)之下學(xué)術(shù)界較易認(rèn)同社會(huì)本位的行政法理論。因此，中國(guó)近代行政法學(xué)從其誕生之時(shí)起，就具有模仿西方福利國(guó)家行政法理論的強(qiáng)烈性質(zhì)。
第七，重視行政組織的研究。在民國(guó)時(shí)期出版的行政法作品中，行政組織的介紹和研究占有相當(dāng)?shù)钠Ｔ谶@方面，各位學(xué)者都運(yùn)用西方行政組織的研究成果，結(jié)合中國(guó)五權(quán)政府的實(shí)踐，對(duì)各個(gè)政府機(jī)關(guān)作了詳盡的分析和闡述。如白鵬飛在《行政法大綱》上卷總論中，就對(duì)民國(guó)政府中的行政院、立法院、司法院、考試院和監(jiān)察院等作了非常細(xì)致的論述。
第八，行政訴訟研究比較落后。與大量行政法總論和行政法各論的書籍的出版，以及對(duì)行政作用、行政組織及各行政部門法的研究狀況相對(duì)，行政訴訟的研究在民國(guó)時(shí)期比較落后，與該學(xué)科的整體發(fā)展水平不相適應(yīng)。惟一一本比較系統(tǒng)的行政訴訟法著作是從外國(guó)引進(jìn)的，即上述美濃部達(dá)吉著、鄧定人翻譯的《行政裁判法》。而國(guó)人自己撰寫的行政訴訟法著作一本都沒有。出現(xiàn)這一特點(diǎn)的深層次的原因， 不全在學(xué)術(shù)界自身， 而在于中國(guó)數(shù)千年封建專制體制下的重國(guó)家輕市民、重義務(wù)輕權(quán)利的政治生活實(shí)踐的必然體現(xiàn)。
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＊作者簡(jiǎn)介：何勤華，華東政法學(xué)院院長(zhǎng)，教授，法律史專業(yè)博士生導(dǎo)師。
[1] 參見何勤華著：《西方法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年第二版，第170 頁。
[2] 關(guān)于這三名行政法學(xué)家的作品的詳細(xì)內(nèi)容，參見何勤華著：《20世紀(jì)日本法學(xué)》，商務(wù)印書館2003年版，第二章“公法學(xué)”；
何勤華主編：《二十世紀(jì)百位法律家》，法律出版社2001年版，第377、380、412頁。
[3] 英文為Frank·J·Goodnow，Comparative Administrative Law，美國(guó)紐約哥倫比亞大學(xué)教授葛德奈（也譯為“古德諾”）原著，（日） 浮田和民譯，白作霖譯述，東京譯書社1902年初版，上海民友社1913年1月再版。主要內(nèi)容為：一、分權(quán)論；
二、中央行政論；
三、地方行政論；
四、官吏之法律；
五、行政部之作用；
六、行政部之監(jiān)督等。
[4] 此數(shù)字只涉及行政法總論、各論及清末行政管理領(lǐng)域的一些專題性著作與譯著，不包括人事制度、行政管理、行政監(jiān)督、市政建設(shè)、地方自治、行政基本法（行政程序法、國(guó)家公務(wù)員法、國(guó)家行政人員獎(jiǎng)懲法、國(guó)家賠償法）以及行政特別法即教育法、科技法、民政法、文化管理法、衛(wèi)生管理法、救災(zāi)法、郵政法、海關(guān)法、社團(tuán)法、社會(huì)法、軍事法、民族宗教僑務(wù)法以及各種行政法規(guī)法令匯編類作品。
[5] 這些論文中有一部分已被全文收入由何勤華、李秀清主編《民國(guó)法學(xué)論文精萃》第二卷“憲政法律篇”，法律出版社2002年版。
[6] 本書的封面與扉頁上印的都是“行政法”，而正文頁上的書名則為“行政法泛論”。
[7] 由于本書中對(duì)行政訴訟的論述，與此時(shí)期日本學(xué)者的論述基本相同，而我們?cè)谇懊嬖u(píng)述曹履貞編輯的《行政法》一書時(shí)已經(jīng)作了介紹，故這里對(duì)行政訴訟問題，就不再展開了。
[8] 當(dāng)事人因共同之目的，而表示其意思，依此意思之合致，始構(gòu)成法律上有效之單一意思，此稱為協(xié)定。如政府之提案，議會(huì)之議決，二者相合而制定國(guó)家之法律；
或關(guān)系到兩個(gè)以上之官署的事項(xiàng)，各主管官署相互協(xié)議而決定之國(guó)家意思等。
[9] 國(guó)家與人民之間，依合意而定法律關(guān)系者，稱為公法上之契約。如官吏之任命，國(guó)立學(xué)校之學(xué)生入學(xué)的許可，公共企業(yè)之特許， 公有物使用權(quán)之特許，公費(fèi)留學(xué)生的選定等。
[10] 吳氏為吳經(jīng)熊，張氏為張知本。
[11] 參見（日）美濃部達(dá)吉著、黃屈譯：《行政法總論》，上海民智書局1933年版。
[12] 參見羅豪才、孫琬鍾主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)》，中國(guó)法制出版社2001年版，第94頁�！爸袊�(guó)行政法學(xué)”一章為羅豪才、甘雯、沈巋撰寫。
[13] 白鵬飛著：《行政法總論》，上海商務(wù)印書館1927年版，導(dǎo)言。
[14] 如管歐在《行政法各論》（上海商務(wù)印書館1936年版）自序中就明確指出，將西方先進(jìn)的行政法觀念與中國(guó)的具體國(guó)情相結(jié)是中國(guó)政府與行政法學(xué)工作的共同責(zé)任之一：“ 行政法規(guī)既為國(guó)家行政之規(guī)范，一方面應(yīng)使該項(xiàng)法規(guī)適合國(guó)情，期切實(shí)用；
一方面亦應(yīng)不忘以新的意識(shí)，融鑄為法規(guī)之新元素，以作推進(jìn)政治之先導(dǎo)，是在政府當(dāng)局與治斯學(xué)者共負(fù)之責(zé)任。”
[15] 參見趙琛著：《行政法各論》，上海法學(xué)編譯社1933年版，第355 頁。
[16] 對(duì)趙琛這一觀點(diǎn)的評(píng)議，參見同上羅豪才、孫琬鍾主編：《與時(shí)俱進(jìn)的中國(guó)法學(xué)》，第97頁。
[17] 參見趙琛著：《行政法各論》，上海法學(xué)編譯社1933年版， 第4-5頁。
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