高鴻鈞：通過民主和法治獲得解放：讀《在事實與規(guī)范之間》

　　人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。[1]影片《黑客帝國》對盧梭提出的這個著名異化悖論進行了具象化的詮釋。觀罷影片，震撼之余，如夢方醒：原來人腦也不過是高級智能的“硬件”，只有通過輸入軟件程序才能運行，而文化、理念、思想以及意識形態(tài)不過是對人腦進行編碼的軟件程序。蜜蜂或螞蟻之類的“社會性”動物依照自然編碼就可以實現(xiàn)有條不紊的互動，而人類過于聰明，必須經(jīng)過人為編碼才能實現(xiàn)思維的一致性和行動的統(tǒng)一性。在各種編碼中，元代碼是孵化母體和匿名的魔陣(matrix)之根，借助這個母體可以繁衍出龐大的社會系統(tǒng)，編織出復(fù)雜的社會組織網(wǎng)絡(luò)，建造起匿名的“黑客帝國”。實際上，我們都是“黑客帝國”的居民，在這種意義上，我們與被編程的機器人并無根本差異。正是借助這些元代碼，人類才能夠?qū)崿F(xiàn)文化認同和社會整合，從而避免雜亂無章和混亂無序。但不幸的是，這些由元代碼建造起來的系統(tǒng)通過代碼和程序統(tǒng)治著我們的精神和肉體，使我們失去了反抗的意識和能力，因而我們的自由無往不在枷鎖之中。

　　與蕓蕓眾生相比，人類歷史上的圣賢和精英無不都是元代碼的“程序設(shè)計師”。他們既制造元代碼又破解或更新元代碼。就現(xiàn)代德國的歷史而言，馬克思和韋伯無疑屬于這類人物。馬克思破譯了生產(chǎn)力這個元代碼，并指出了徹底破解這個元代碼的拯救之路，從而實現(xiàn)人類的完全自由和徹底解放。韋伯雖然破譯了資本主義社會的元代碼即目的理性，但他無法找到從根本上破解這個元代碼的路徑，因而只能透過目的理性鑄成的“鐵籠”窺探人類的自由。哈貝馬斯作為這兩位大師的后繼者，[2]成為當(dāng)代西方最具影響的破譯和破解現(xiàn)代性元代碼的程序師之一。與馬克思不同，哈貝馬斯認為，只要對現(xiàn)代性的元代碼做些改變而無需更換之，現(xiàn)代社會就能夠走出困境，人類的解放就有希望。

　　一、返回元代碼：交往理性的重新發(fā)現(xiàn)

　　馬克思逝世后不久，法蘭克福學(xué)派在生活流亡和精神流浪中繼續(xù)堅持批判的理性和理性的批判，并探索著超越資本主義社會的路徑。然而，20世紀(jì)以后科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，并沒有惡化工人階級的奴役境況，反而給他們的生活帶來了改善的機緣；
福利國家的種種舉措改變了關(guān)于強者和弱者零和博弈的“絕對貧困化”邏輯；
工人階級的反抗日益變得軟弱無力，經(jīng)濟斗爭不但沒有日益上升為政治斗爭，其本身也逐漸化整為零，時斷時續(xù)，遠沒有早期那樣的氣勢、規(guī)模和影響力了；
原本代表工人利益的工會領(lǐng)袖相繼異化成新的法團貴族，在與國家當(dāng)局的暗中勾結(jié)中騎在工人頭上作威作福；
資本主義的經(jīng)濟危機突然來臨，而不久又出現(xiàn)了意想不到的復(fù)蘇；
法西斯政權(quán)在一些國家紛紛得勢，并獲得了本國大眾的積極迎合與狂熱擁戴；
兩次世界大戰(zhàn)造成了人類的空前災(zāi)難，隨后資本主義國家不但沒有滅亡，反而呈現(xiàn)出驚人的發(fā)展勢頭和繁榮景象；
前蘇聯(lián)超越資本主義的社會主義試驗，留下的更多是政治極權(quán)主義的教訓(xùn)和民眾生活匱乏的陰影……凡此種種，都使得這些德國的“耶穌們”感到撲朔迷離，悲觀悵惘。他們不滿資本主義的現(xiàn)狀，但在批判中看不到出路，在黑暗中看不到陽光，在拯救中看不到力量，在現(xiàn)實中看不到希望。于是，他們不是發(fā)出“單向度的人”的嘆息，就是在“啟蒙的辯證法”中徘徊；
不是向心理學(xué)尋找“逃避自由”的原因，就是停留在對“權(quán)威國家”的政治批判層面。[3]

　　批判與拯救是德國的批判哲學(xué)和猶太教的彌賽亞情懷奇妙結(jié)合的產(chǎn)兒。哈貝馬斯作為法蘭克福學(xué)派的第二代傳人，繼承了這種批判精神和拯救道統(tǒng)。他雖然與師長和大多數(shù)同事不同，并非德國化的猶太人，但就他的拯救情懷而言，則大抵屬于“猶太化的德國人”。如同其他不滿現(xiàn)行程序編碼的設(shè)計師一樣，哈貝馬斯首先追尋現(xiàn)代社會的元代碼。他發(fā)現(xiàn)，這個元代碼就是啟蒙運動奉為圭臬的理性。西方語言哲學(xué)的轉(zhuǎn)向為他分析理性提供了理論契機。在徹底摒棄了早期自然法進路的本體論和“我思故我在”的認識論之后，西方哲學(xué)和社會理論開始從主體互動的視角來探索社會問題。哈貝馬斯從主體互動的視角嘗試返回元代碼，認為韋伯把理性理解為目的理性是誤入歧途，而交往理性才是理性的正道，并致力于把被扭曲的理性扭轉(zhuǎn)過來。在他看來，前者從單個主體的視角出發(fā)，以追求成功為旨向，后者從主體互動的視角出發(fā)，以獲得理解為旨向；
前者以自我為中心，把他人作為實現(xiàn)自己目標(biāo)的手段和工具，后者推己及人，推人及己，換位思考和將心比心，把自己和他人同時當(dāng)作目的；
前者強調(diào)競爭、博弈、算計和謀略，后者側(cè)重協(xié)作、商談、溝通和講理；
前者內(nèi)在于以言取效的扭曲言語行為，后者內(nèi)在于以言行事的正常言語行為。經(jīng)過哈貝馬斯的分析和甄別，原來理性有兩只“魔戒”，人們批判、非難和解構(gòu)的是扭曲的那只。個人一旦套上了這只目的理性的“魔戒”，不僅把他人作為征服、控制和駕馭的對象，而且自己的靈魂也被它俘獲，從而走火入魔，身心分裂，扭曲變態(tài)。社會一旦戴上了這只“魔戒”，就會在征服了自然之后把社會大張旗鼓地變成第二自然。人世一旦戴上了這只“魔戒”，就會在制服了世界動物之后，把人世堂而皇之地改造成動物世界。于是，人類從神靈的魔法中和君王的魔掌中解放出來之后，便又不幸地落入目的理性編制的匿名“鐵籠”之中。令人遺憾的是，那只貨真價實的交往理性“魔戒”就在眼前，但人們卻對它視而不見，因而現(xiàn)代社會與它失之交臂。正所謂，“驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”。對于哈貝馬斯來說，交往理性的發(fā)現(xiàn)，[4]其價值不下于新大陸之于哥倫布，萬有引力之于牛頓，相對論之于愛因斯坦。

　　這只貨真價實的“魔戒”就潛藏在生活世界的日常話語之中。在傳統(tǒng)社會中，它被宗教和形而上學(xué)的意識形態(tài)掩埋，被失衡的政治權(quán)力和社會權(quán)力所扭曲。在現(xiàn)代社會中，世俗化的過程實現(xiàn)了理性祛魅，理性化的反思顛覆了形而上學(xué)的前提，平等化的運動解構(gòu)了等級特權(quán)，由此，交往理性這只“魔戒”獲得了釋放能量和發(fā)揮威力的機緣。然而，它還未及靈光一現(xiàn)，就被另一只“魔戒”發(fā)出的扭曲魔光所罩住。在目的理性魔光的籠罩之下，人們紛紛按照這種編碼孜孜不倦地對自然挑戰(zhàn)，與同類拼搏，從而社會成為了賭場和戰(zhàn)場。在目的理性魔光的光合作用之下，人類繁衍出諸多社會系統(tǒng)，其中經(jīng)濟系統(tǒng)和政治系統(tǒng)尤為咄咄逼人。它們揮動著金錢的法寶和權(quán)力的魔杖，在發(fā)揮著系統(tǒng)整合功能的同時，居高臨下地宰制著生活世界，頤指氣使地控制著人身與人心。由此，生活世界的交往理性被窒息了，文化不再能夠繼續(xù)提供意義資源，社會不再能夠產(chǎn)生合法之法，健康的人格也無從形成。

　　如果說傳統(tǒng)社會中政治系統(tǒng)借助神靈的符咒來統(tǒng)馭生活世界，那么在現(xiàn)代社會里，經(jīng)濟和政治系統(tǒng)則借助法律代碼來實現(xiàn)系統(tǒng)的整合與對生活世界的宰制。這種法律無論具有形式理性的面相還是實質(zhì)理性的氣質(zhì)，都不是源于生活世界的溝通而是源于政治系統(tǒng)的施加，都不是基于交往理性的商談而是基于目的理性的命令，都不是出于法律承受者的真實意愿，而是出于法律施加者的意志，都不是來自真正的民主程序，而是來自統(tǒng)治者的決斷，其效力都不是得自社會成員的內(nèi)在認受，而是憑借國家暴力的外在強制。因而，在哈貝馬斯看來，這種法律所生發(fā)出的法治存在兩種緊張。就內(nèi)在而言，法律規(guī)則只具有合法律性而不具有合法性即正當(dāng)性，它們只具有事實的強制力而缺乏規(guī)范上的有效性；
就外在而言，法治國的法律統(tǒng)治只具有事實的強制性而缺乏規(guī)范的有效性或可接受性。正是這兩種緊張構(gòu)成了現(xiàn)代西方法治國的危機。然而，令人遺憾的是，法律實證主義者對此視而不見，甚至為其推波助瀾，吶喊助威，而新自然法學(xué)派雖然正確地診斷出上述病征，但卻錯誤地開出了藥方。

　　二、政治民主與合法之法：重續(xù)人類解放的篇章

　　在現(xiàn)代西方的政治哲學(xué)和法學(xué)理論中，個人自由與秩序限制的關(guān)系一直是學(xué)者探討的重要問題�？档耓5]和盧梭[6]認為，只有通過公民的自我立法才能破解內(nèi)在自由與外在限制的悖論。但是，在康德從單個主體哲學(xué)進路所提供的個人主義方案中，公民雖能確保其私人自主但無法實現(xiàn)公共自主，而在盧梭從整體主體進路所提供的共和主義方案中，私人自主在公共自主中蕩然無存。在哈貝馬斯看來，這兩種進路不能同時確保私人自主和公共自主，因而公民通過自我立法實現(xiàn)自由和解放的允諾最終仍然是水月鏡花。波普曾經(jīng)希望“通過知識獲得解放”，�？玛P(guān)于權(quán)力政治學(xué)的研究顛覆了這種進路。他認為，知識產(chǎn)生權(quán)力，而權(quán)力又產(chǎn)生知識，二者聯(lián)姻織成的權(quán)力和規(guī)訓(xùn)之網(wǎng)，會把人類的自由一網(wǎng)打盡。�？抡J為，現(xiàn)代人在試圖按照社會改造監(jiān)獄時，卻不幸地把社會改造成了監(jiān)獄，因為社會與監(jiān)獄并無實質(zhì)區(qū)別。如果說傳統(tǒng)社會是通過征服人的肉體而制服人的靈魂，那么，現(xiàn)代社會則是通過征服人的靈魂而制服人的肉體。如果說傳統(tǒng)社會的權(quán)力統(tǒng)治是公開的和直接的，那么，現(xiàn)代社會的權(quán)力統(tǒng)治則是隱匿的和間接的。[7]同�？乱粯�，韋伯也認為人類無法破除自我編制的“鐵龍”，逃脫不了作繭自縛的悖論性命運。[8]它們二人雖然在自由和解放問題上持論悲觀，但從內(nèi)心并不認可這種現(xiàn)實，而是通過揭露和控訴現(xiàn)實中的桎梏和枷鎖來喚醒人們，因而在其失望中蘊含著希望的努力。與他們不同，馬克思對人類的自由和解放充滿希望。他認為，剝削和壓迫源于由生產(chǎn)力所決定的現(xiàn)實社會關(guān)系和上層建筑，只要能夠改變這種社會關(guān)系和打碎相應(yīng)的上層建筑，人的自由和人類的解放就大有希望，其內(nèi)在動力是生產(chǎn)力的飛速發(fā)展，其現(xiàn)實力量是無產(chǎn)階級，其未來前景是共產(chǎn)主義社會。哈貝馬斯繼承了馬克思的立場：哲學(xué)不僅在于理解的旨趣，而且應(yīng)承擔(dān)解放的使命。他認為，�？潞晚f伯式的悲觀并不足取，而超越性的徹底解放實無可能，康德和盧梭關(guān)于自我立法的漸進性方案更具操作性，但須從主體互動的角度對他們的理論加以整合和改造。

　　哈貝馬斯認為，在西方政治哲學(xué)中，自由主義和共和主義兩大傳統(tǒng)中各執(zhí)一端。前者強調(diào)主觀權(quán)利，后者強調(diào)客觀法；
前者強調(diào)私人自主，后者強調(diào)公共自主；
前者強調(diào)個人人權(quán)，后者強調(diào)人民主權(quán)；
前者強調(diào)個人、社會與國家彼此分離，三分天下，后者強調(diào)個人、社會與國家相互融合，三位一體。這兩種政治哲學(xué)要么從單個主體出發(fā)，無視主體間溝通和合作的可能性，要么從混沌的宏觀主體出發(fā)，無視個體的差異性。自由主義過分強調(diào)競爭和博弈，與協(xié)商和共識擦肩而過；
共和主義過分強調(diào)整體一致，扼殺個體的差異，忽略了個人人權(quán)。十分怪異的是，自由主義從單個的個人出發(fā)強調(diào)私人自主，共和主義從整體的集體出發(fā)強調(diào)公共自主，兩者雖然進路迥異卻殊途同歸，最終都無法擺脫國家中心主義的命運。因為沒有公共自主的政治參與，私人自主無法維護，而沒有私人自主的私權(quán)堡壘，公共自主難以發(fā)達，因而無論是單個的個人還是整體的集體都難逃被國家吞沒的邏輯。哈貝馬斯認為，只有基于交往理性的民主，才能在平等主體互動的過程中實現(xiàn)公民的自我立法，才能超越自由主義和共和主義的局限，才能緩和主觀權(quán)利與客觀法的沖突，接通私人自主與公共自主的線路，從而實現(xiàn)個人人權(quán)與人民主權(quán)之間的良性互動。哈貝馬斯在破譯了現(xiàn)代社會的元代碼之后，便致力于破解和改變元代碼。他寄望改變理性中目的理性“魔戒”的統(tǒng)治地位，從而釋放出交往理性“魔戒”的潛在能量。在他看來，一旦這只“魔戒”的理性之光普照社會，就能降服那只“魔戒”，使之改邪歸正，由此就能扭轉(zhuǎn)乾坤，重續(xù)人類解放的篇章。為此，他需要從交往理性中衍生出的一個新的代碼，這就是民主。

哈貝馬斯對民主的強調(diào)絕非是泛泛之談，而是出于法西斯暴政的切膚之痛。德國作為一個西方現(xiàn)代化的“遲到民族”和現(xiàn)代化西方的后發(fā)國家，在大國崛起的追逐中，民族主義愈演愈烈，國家權(quán)力瘋狂膨脹。為了經(jīng)濟騰飛，政府對工具理性的迷戀把人民變成了理性的工具，為了軍事強大，國家對武器戰(zhàn)爭的追逐把人民變成了戰(zhàn)爭武器。暴政的種子早就播下，[9]后來的悲劇在俾斯麥的鐵血政治中就已初露端倪，經(jīng)過魏瑪共和國的平庸過渡，至希特勒統(tǒng)治時代則達至巔峰。在那個邪惡的“黑客帝國”中，每個人都被法西斯的意識形態(tài)編碼，(點擊此處閱讀下一頁)所有的大腦都鏈接在“元首意志”的主機上。因而在那里有法律而無法治[10]，有憲法而無憲政，有政府而無正義，有人民而無人權(quán)，有議會而無異議，有管制而無管理。議會變成了為元首意志蓋印的圖章，法官則變成了法西斯政黨的忠實奴才，現(xiàn)代官宦退化成了古代宦官，公民被政府馴化成絕對服從的民工，工人變成了奴隸般服從規(guī)訓(xùn)的人工，農(nóng)村盲流蛻變成了城市流氓。當(dāng)時，周期性的政治口號把常規(guī)化的政治變成了流動的口號政治，缺乏責(zé)任感的哲學(xué)家不是滿足于集體無意識的“現(xiàn)象學(xué)懸擱”，就是在插滿“萬”字旗的“林間路”中“詩意地棲息”，或者在法西斯儀式的集體亢奮中獲得“存在論的敞亮”。更可恨的是，施密特之流的帝國政治學(xué)家和御用法學(xué)家不遺余力地從“政治的概念”上把種族屠殺打造成民族正義，以其“政治的神學(xué)”推動法西斯世俗的神學(xué)政治，從而成功地用“政治正確”取代了政治正義。在一個蓋世太保無所不在的國家，私人自主無從談起；
在一個遍布黨衛(wèi)軍的集中營社會，公共自主蕩然無存。尤為可悲者，每個人都是這個畸形“黑客帝國”的犧牲品，同時又都是這個帝國的幫兇！

　　正是有鑒于此，哈貝馬斯將民主作為破解魔陣的利器和防止暴政的法寶�！霸谕耆�世俗化的政治中，法治國若沒有激進的民主的話是難以形成、難以維持的”。[11]歷史的教訓(xùn)一再昭示，沒有民主的法律裸奔是“通往奴役之路”，喪失道德的政治裸聊是魔鬼的游戲。如果說血金賠償是原始復(fù)仇的替代物，法律訴訟是民間私斗的替代物，那么，民主選舉則是宮廷政變的替代物，議會的民主辯論則是街頭對壘的替代物，而日常民主的意見表達則是周期性大規(guī)模群眾運動或群體性抗議的替代物。因此，哈貝馬斯把民主視作現(xiàn)代法治國[12]的現(xiàn)實之本和活水之源。他所主張的民主既不是雅典式的大眾民主，也不是英國式的代議民主，而是兩者的結(jié)合但又不是它們的簡單相加。這種民主通過公共領(lǐng)域政治意見與議會政治意志的互動，形成民主的交往之流和交流之網(wǎng)，從而在生活世界與系統(tǒng)之間形成良性的民主循環(huán)。與議會民主相比，公共領(lǐng)域的民主尤為重要。它是民意的“蓄水池”，民權(quán)的“震蕩棒”，民情的“傳感器”，以及民聲的“共振板”。在那里，公民可以運用交往理性和行使交往權(quán)利平等地進行交流，理性地進行溝通，自由地進行表達，大聲地進行呼喊，從而把他們的意見和訴求直接輸入議會，再由議會把它們加工成法律成品。顯然，哈貝馬斯所主張的民主既不同于自由主義的博弈式民主，也不同于共和主義的統(tǒng)合式民主，而是對兩者的揚棄、整合和超越。這種民主源于交往理性的商談原則，公民或議員在協(xié)商中求同存異而不失其個性，在溝通中存異求同而力求達成共識。在這種民主中，最為重要的不再是任何實體價值，而是商談程序的合理性和理由的可接受性，其精義是通過程序產(chǎn)生實體，訴諸理由達成共識。它力求通過程序和理由避免民主的“異議風(fēng)險”，但同時承認結(jié)果的可錯性，并自身預(yù)設(shè)了自我反思、自我批判和自我糾錯的機制和渠道。

　　相比之下，與哈貝馬斯處于同代的盧曼和托依布納則持論遠沒有如此樂觀。盧曼認為，在功能分化的現(xiàn)代社會，為了降低管理的復(fù)雜性和避免不確定的風(fēng)險，縱向形成的系統(tǒng)導(dǎo)控十分必要且不可避免。在現(xiàn)代大型復(fù)雜社會，各種系統(tǒng)早已把生活世界完全吞噬和徹底瓜分。每個系統(tǒng)在話語、組織和運作機制上自成一體和鐵板一塊。它們各自是一個自我指涉、自我描述和自我繁衍的自創(chuàng)生的體系。不同系統(tǒng)之間無法直接進行輸入和輸出的往來和溝通，彼此只是作為外在的“環(huán)境”而相互依賴。系統(tǒng)的自我調(diào)整不是取決于其他系統(tǒng)的直接影響，而是取決于系統(tǒng)本身自我觀察和自我反思的機制對于外來信息的反應(yīng)。法律系統(tǒng)的功能在于穩(wěn)定人們的行為期待。它在規(guī)范上封閉，拒斥一切直接的法律信息輸入，而只是借助認知上的開放來對外部的信息做出反應(yīng)。按照這種思路，生活世界對系統(tǒng)的立法輸入已無可能，公民自我立法的民主路徑已經(jīng)被系統(tǒng)筑起的銅墻鐵壁徹底堵死。由此，人已經(jīng)被系統(tǒng)所宰制，生活的意義已被系統(tǒng)的管理功能所吞滅，法律的合法性已被法律的合法律性所取代，在系統(tǒng)林立的現(xiàn)實“利維坦”面前和人類自己編制起來的系統(tǒng)魔陣中，自由的追求和人類解放的理想不過是海市蜃樓。[13]托依布納雖然繼承了盧曼的生物系統(tǒng)論，但是同時借鑒了哈貝馬斯的某些理論。他雖然堅持法律系統(tǒng)是一個自創(chuàng)生系統(tǒng)，但同時承認系統(tǒng)之間的邊界存有模糊地帶，因而為系統(tǒng)之間的溝通預(yù)留了邊界空間。他還承認系統(tǒng)之間存有某些“結(jié)構(gòu)性的耦合”，從而為某個系統(tǒng)通過改變自己來改變其他系統(tǒng)從而實現(xiàn)“共同進化”提供了可能性。更為重要的是，他認為現(xiàn)代社會雖然受到了系統(tǒng)的切割，但仍然存有生活世界的公共空間。人們雖然無法進入系統(tǒng)和直接改變系統(tǒng)，但可以借助生活世界的公共平臺，把民眾的種種意見和要求予以表達，把現(xiàn)實中的種種不滿和憤怒予以發(fā)泄，把社會中的種種苦難和壓迫予以公布，通過震蕩和吶喊引起更多人的共鳴和支持，從而刺激系統(tǒng)進行反思和做出調(diào)整。[14]實際上，馬克思也十分看重人們在公共領(lǐng)域的呼喊和控訴，因為這會“讓受現(xiàn)實壓迫的人意識到壓迫，從而使現(xiàn)實的壓迫更加沉重；
應(yīng)當(dāng)宣揚恥辱，使恥辱更加恥辱”[15]。哈貝馬斯對于系統(tǒng)論視域的自創(chuàng)生法律觀予以了嚴(yán)厲的批判，質(zhì)疑把社會與生物簡單類比的進路，反對只見體制化的系統(tǒng)而不見有血有肉現(xiàn)實之人的傾向，拒斥過分關(guān)注社會功能和結(jié)構(gòu)而無視人的意義和心靈的偏頗。在哈貝馬斯看來，僅僅冀望系統(tǒng)的自我反思和自我調(diào)整是遠遠不夠的，必須尋求更根本的解除系統(tǒng)壓迫之道，使人免受系統(tǒng)的宰制。

　　哈貝馬斯冀望從人際主體互動的視域?qū)崿F(xiàn)基本權(quán)利相互賦予，通過民主法治國的憲法原則對于基本權(quán)利予以同構(gòu)，再以這兩者作為邏輯前提，釋放出生活世界中潛藏的交往理性能量，激活公民被壓抑的政治參與意識，經(jīng)由民主程序產(chǎn)生合法之法。由此產(chǎn)生的法律是公民的自我立法，公民既是法律的承受者，又是法律的創(chuàng)制者，他們遵守的是自己制定或同意的法律，接受的是自己施加的禁則。這樣，個人自由和社會限制的緊張就得到了實質(zhì)性的緩解，人的身心一致性就得到了最大限度的維護�？档潞捅R梭雖然都提出了“自我立法”的命題，但不幸的是，康德從單體主體出發(fā)將其訴諸理性的“絕對命令”，從而使這一立意高遠的命題成為空中樓閣；
盧梭從倫理整體主義的倫理觀出發(fā)，用籠統(tǒng)的“公意”取代了這個洞見深刻的命題，從而為“多數(shù)暴政”和“集體專政”預(yù)留了方便之門。在哈貝馬斯看來，只有從主體互動的角度才能為公民“自我立法”找到現(xiàn)實的根基，只有從商談?wù)摰拿裰鞒绦蛑胁拍転楣�民的“自我立法”找到操作性機制。這種法律來源于交往理性，扎根于生活世界，生成于民主過程，得益于商談理由的力量，因而它們不僅可以作為導(dǎo)控社會的制度，穩(wěn)定人民的行為期待的規(guī)則，而且可以作為整合社會的媒介，把疏離的系統(tǒng)連接起來，把破碎的生活世界綴合起來，并把系統(tǒng)與生活世界聯(lián)通起來，翻轉(zhuǎn)系統(tǒng)對生活世界的宰制，使系統(tǒng)就范于生活世界的良性導(dǎo)控，使目的理性聽命于交往理性的正常指揮。倘能如是，現(xiàn)代社會中的合法律性之法就可以轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄖ�法，即事實上有效之法就可以轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范上也有效之法。當(dāng)代西方國家就可以超越形式法范式和福利法范式，從而在程序主義的法范式中，真正實現(xiàn)社會正義與個人正義的統(tǒng)一，從而在新的基礎(chǔ)上做到同等情況同等對待，不同情況不同對待。在哈貝馬斯看來，無論是法律與政治相分離還是政治的法律化與法律的政治化，無論是社會與國家相分離還是“社會的國家化”與“國家的社會化”，[16]都沒有把握現(xiàn)代社會整合的關(guān)鍵，其根本出路在于法治的民主化與民主的法治化。

　　他認為，一旦通過交往的民主之流產(chǎn)生合法之法，公民就可免除單打獨斗的博弈之苦，也可解除被迫合作的倫理負擔(dān)。與此同時，在政治系統(tǒng)內(nèi)部，立法機構(gòu)由于獲得了來自生活世界的民意基礎(chǔ)，就可以擺脫軟弱無力感和由此導(dǎo)致的立法滯后與法律缺位；
行政機構(gòu)由于獲得了交往權(quán)力的合法性根基，就可以避免“自我編程”的尷尬和公民對于行政權(quán)力膨脹的指責(zé)；
司法機構(gòu)由于得到了充足的立法供應(yīng)，也就不必承擔(dān)造法“攝政王”的超載功能。這樣，資本主義社會早期的分權(quán)邏輯可以在更高的層次得到復(fù)歸。實質(zhì)上，哈貝馬斯試圖在權(quán)力和金錢兩種媒介之外，開發(fā)語言媒介這種整合社會的資源，而這種團結(jié)屬性的資源是現(xiàn)代社會最為稀缺的資源。在他看來，倘能開發(fā)并充分運用這種資源，無需暴力革命和打碎國家機器，現(xiàn)代西方就能走出政治困境，擺脫法治危機，而從實現(xiàn)漸進的民主超越與和平的法律革命。由此，經(jīng)濟市場的物化效應(yīng)就能夠得到抑制，人不再是“一切向錢看”的經(jīng)濟財奴；
政治權(quán)力的異化悖論就可以破解，人不再是“權(quán)力就是一切”的政治奴才。由此說來，人的自由和解放這個夢寐以求的理想，時間就在當(dāng)下，路徑就在民主，機制就在法治，基礎(chǔ)平臺是“公共領(lǐng)域”，組織力量是“市民社會”[17]，元代碼是理性中的“交往理性”，口令是“公民自主”。

　　三、世界大同與倫理多元：“憲法愛國主義”的深遠意旨

　　自由和解放是人類的最美好理想和最高尚的追求。從理想的角度講，個體的自由或局部的解放不是真正的自由和解放，只有全人類的自由和解放才是真正的解放。正是在這個意義上，馬克思才認為個人的自由以一切人的自由為條件，無產(chǎn)階級只有解放全人類才能最后解放自己�？v觀歷史，無論是古希臘斯多葛派的世界主義理念還是古代中國的大同理想，無論是康德的永久和平概念還是馬克思的共產(chǎn)主義信念，都反映了人類對天下一家和世界大同的熱切向往，都包含了人類對自由和解放的美好追求。如果說這些向往和追求在過去還為時過早，那么在全球化的趨同時代，它們似乎展現(xiàn)出變成現(xiàn)實的曙光和希望。

　　有人也許質(zhì)疑這種看法，因為歷史的邏輯使預(yù)言家的種種樂觀期許紛紛落空。但是，如果我們不是從理論的邏輯而是從人類當(dāng)下所面臨的問題來觀察和思考，就會覺得這種看法不無理由。伴隨現(xiàn)代化和工業(yè)化的進程以及科技與信息技術(shù)的飛速發(fā)展，在冷戰(zhàn)結(jié)束之后，全球化的浪潮突然來臨。經(jīng)濟的全球化首當(dāng)其沖，法律的全球化緊隨其后。全球化過程引發(fā)了各種全球的問題并轉(zhuǎn)而使這些問題全球化：環(huán)境污染全球化、傳染病全球化、能源危機全球化、核威脅全球化、恐怖主義全球化、網(wǎng)絡(luò)犯罪全球化以及黃、賭、毒全球化……對于這類問題，民族國家的政治和法律往往顯得蒼白無力，鞭長莫及，而傳統(tǒng)的國際法也顯得捉襟見肘，無能為力。越來越多的人敏感地意識到，全球化的問題必須在全球的架構(gòu)下加以解決。因此，全球治理和國際法治的呼聲不斷高漲，強化聯(lián)合國和國際社會權(quán)威的呼聲也不斷高漲。

　　然而，傳統(tǒng)的各種理論都不足以應(yīng)對全球化問題。在西方，共和主義和各種民族主義以及種族主義聯(lián)袂攜手，以種族或民族為認同的符碼，以國家主權(quán)為政治堡壘，以倫理和文化相對主義為精神武器，結(jié)成了抵制全球化的統(tǒng)一戰(zhàn)線。他們在“生造的傳統(tǒng)”中虛幻地實現(xiàn)著對過去光榮與夢想的路徑依賴，在“想象的共同體”中編織著種種假想的重疊共識，其結(jié)果不是把自己孤立于國際社會，就是導(dǎo)致國內(nèi)亞民族或種族以其人之道還治其人之身，不斷制造分裂和進行反叛。西方的自由主義雖然強調(diào)價值的普遍性，但不幸的是，它武斷地將自己的價值作為普適價值加以全球化，試圖把全球化的過程變?yōu)槲鞣交�甚至美化的過程。這種霸權(quán)主義的普遍主義遭到了非西方國家的普遍反對和堅決抵制，其極端形式則是原教旨主義的對抗和恐怖主義的報復(fù)，正像民間以惡搞報復(fù)官方搞惡一樣。

全球化需要的是普遍主義和多元主義的互動，但霸權(quán)主義的普遍主義是虛假的普遍主義，因而只能事與愿違；
而相對主義的多元主義是對立的多元主義，無益于全球化進程中的合作與協(xié)調(diào)。這兩種進路都非但無助于解決人類的當(dāng)下問題，反而會使問題越來越多，沖突愈演愈烈。如何走出這種誤區(qū)并開辟一條新路？哈貝馬斯關(guān)于道德和倫理的區(qū)分、“憲法愛國主義”的概念以及關(guān)于“大同政治共同體”的論述，也許在這方面頗富建設(shè)性的教益。在他看來，現(xiàn)代的科學(xué)追問和理性批判顛覆了建立在宗教或形而上學(xué)基礎(chǔ)上的普遍性。在“后形而上學(xué)”的時代，人們只有從主體互動的商談?wù)撘暯牵?點擊此處閱讀下一頁)從生活世界的語內(nèi)力量中，從內(nèi)在于這種語內(nèi)力量的交往理性角度，才能重建普遍性�！坝行У闹皇撬�有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行為規(guī)范�！盵18]據(jù)此，如果某項原則或規(guī)則能夠得到所有人的同意，它就具有普適的力量。哈貝馬斯把這樣的規(guī)則稱作道德向度的原則或規(guī)則，它的普遍性力量來自人們經(jīng)由商談的同意。道德商談雖然只具虛擬性，但是，對于所有現(xiàn)代社會的人們來說，他們在基本問題上會具有“人同此心”和“心同此理”的同一性，只要采取推己及人、推人及己、換位思考和將心比心的商談視角，就會達成基本的共識。例如，人格平等、信仰自由、同案同判以及法不溯及既往等原則就會得到所有人的同意，除非有人蠻不講理。與道德向度的原則或規(guī)則不同，倫理向度的原則或規(guī)則不是體現(xiàn)人類的普適價值，而是體現(xiàn)特定倫理共同體的價值[19]，所追求的不是人類普遍之善，而是特定情境之善；
不具有不可隨意支配的“義務(wù)論”性質(zhì)，而具有可以進行裁量和權(quán)衡的“目的論的”性質(zhì)。道德向度的原則或規(guī)則有益于所有人，而倫理向度的原則或規(guī)則只是有益于部分人，因而前者包容了后者。但是，有益于部分人并不必定有益于所有人，有時會有害于另一部分人或所有人，因而后者不得與前者相悖。實際上，哈貝馬斯這種主張與羅爾斯“正當(dāng)（權(quán)利）優(yōu)先于善”和德沃金“原則優(yōu)于政策”的命題具有異曲同工之妙，只是論證的基礎(chǔ)不同而已。此外，哈貝馬斯認為，法律除了道德向度和倫理向度的內(nèi)容之外，還包含不涉及價值判斷的實用向度的內(nèi)容。

　　這種商談?wù)撘暯堑牡赖掠^避免了霸權(quán)主義的普遍價值，堅持了程序主義的普遍價值。這種倫理觀避免了相對主義的多元主義，維護了普遍主義前提下的多元主義。由此，普遍主義和相對主義以及一元論和多元論的對立得到了新的整合和超越。哈貝馬斯并不滿足于對這種理論的闡釋，而是希望運用這種理論解決實踐問題。在他看來，從主體互動角度產(chǎn)生的基本人權(quán)就具有道德向度的普適性，它們一旦在民主法治國的憲法中作為原則得以確立，特定國家就可以根據(jù)憲法原則包容倫理的多元主義。這就是“憲法愛國主義”的真諦，即道德普遍性與倫理特殊性的有機結(jié)合。循此思路，當(dāng)今世界各國如能從商談?wù)摰囊暯浅霭l(fā)確認具有普適性的基本人權(quán)和憲法原則，它們在基本價值上就具有了共識的基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，世界基本人權(quán)的價值就會得以形成和得到普遍確認。這種基本人權(quán)價值如欲獲得可靠的保障和行動的力量，就需一部世界憲法對其加以確認，把它們在制度上建構(gòu)成世界憲法的原則。為了確保世界憲法的實施，一個由立法、行政和司法機構(gòu)組成的統(tǒng)一的和強有力的世界政府就必不可少。為了使世界政府框架下的“人類法”具有充足的正當(dāng)性和“世界法治”行之有效，就需要世界公民的積極政治參與，就需要充滿活力的世界政治文化，就需要發(fā)達的全球公共領(lǐng)域。[20]這樣，世界憲法原則的道德普遍主義與各國倫理政治的多元主義可以并行不悖，個人的共同體成員身份、國民身份與世界公民身份可以并行不悖，公民熱愛自己的國家、擁護本國憲法與熱愛人類和擁護世界憲法可以并行不悖。倘真能如此，全球化時代的種種重大問題和激烈沖突便會迎刃而解。當(dāng)然，世界歷史的未來之路未必會按照哈貝馬斯的上述具體構(gòu)想行進，通向世界大同的路徑必然會艱難曲折，但是筆者晚近對于全球化進程總體趨勢和未來走向的觀察和思考，十分認可哈貝馬斯“憲法愛國主義”概念中的高遠立意和“世界政府”的宏偉構(gòu)想。

　　四、多余的話：對反思的反思與對批判的批判

　　哈貝馬斯的理論十分豐富和極其復(fù)雜，一篇導(dǎo)言遠不能展示其全景和所有具體的內(nèi)容。在正面描述了他的理論基本脈路之后，筆者嘗試針對他的理論提出一些質(zhì)疑，并就這種理論與“中國問題”的相關(guān)性發(fā)表淺見。

　　正如任何過于慷慨的許諾不可輕信一樣，我們對哈貝馬斯所建構(gòu)的縝密理論和所展現(xiàn)的樂觀圖景也需持有某種戒心。通常情況下，理論體系越是宏大和復(fù)雜就越脆弱，就像龐大的帝國和碩大的恐龍一樣，只要一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了故障，其整體就可能坍塌。就哈貝馬斯的理論而言，筆者不免存有以下疑問：在日常語言與交往理性之間是否存有無可爭議的內(nèi)在聯(lián)系？即便答案是肯定的，情境化的語內(nèi)力量是否可以在社會規(guī)范中釋放出普適的效力？道德商談的普遍化視角是否缺乏內(nèi)在動因？交往理性商談的預(yù)設(shè)前提和理想言談情境的要求是否過高？他的理論是否對于理性概念的依賴和期望過高，而對于非理性的因素估計不足？他是否夸大了晚期資本主義社會的危機？現(xiàn)代社會是否依靠系統(tǒng)自我觀察、自我反思和自我調(diào)整的機制可以實現(xiàn)動態(tài)的自我整合和自我修復(fù)？他是否夸大了自由主義與共和主義之間的對立？兩者之間是否可以在實踐中實現(xiàn)互補？自由主義的路徑是否不僅僅是一種歧途而是現(xiàn)代社會發(fā)展的必經(jīng)階段？在消費主義、享樂主義和個人表現(xiàn)主義三位一體的時代，露（路）透社的靚妹和發(fā)（法）新社的帥哥都義無反顧地陶醉于時尚傳銷和感觀炒股，美簾（聯(lián)）社的絕望主婦在重新遭遇激情的廊橋遺夢中，正把辯證統(tǒng)一的絕對精神一分為二，而得（德）薪（新）社的白領(lǐng)老公則在為收入而斗爭的壯舉中，成功地把唯“物”主義和唯“薪”主義合二而一……凡此種種似乎都表明，人們的社會責(zé)任感和歷史使命感在對舒適、休閑和自我表現(xiàn)的追逐中隨風(fēng)飄散，當(dāng)此之際，如何能夠激活人們的政治參與意識和激發(fā)公民爭取解放的斗志？以大眾傳媒為重心的公共領(lǐng)域充斥著意識形態(tài)的洗腦話語，飛舞著鋪天蓋地的廣告誘餌，泛濫著傳播八卦趣聞的小道消息和宣泄情欲的污言穢語，它又為健康的商談、理性的溝通和良性的互動留下多少空間？在經(jīng)濟系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的雙重宰制下，生活世界是否能夠?qū)崿F(xiàn)交往理性的翻身與反轉(zhuǎn)？這即便可能，生活世界是否自身又會蛻變?yōu)橐粋�由規(guī)訓(xùn)打造成的權(quán)力魔陣？面對全球化與地方化、趨同與趨異、分化與反分化、制度化與反制度化以及沖突與和解中的復(fù)雜局面和悖論情勢，人類是否能夠通過改變元代碼而找到永久和平之路并進而實現(xiàn)世界大同的理想？ 此外，哈貝馬斯的理體系過于復(fù)雜，缺乏概括；
論證過于繁復(fù)，缺乏提煉；
基本概念難于理解，核心思想不易把握。這一切不僅導(dǎo)致了讀者對文本的諸多歧義和種種誤解，影響了他的理論和思想的傳播，而且對于重視日常語言、強調(diào)互動理解和倡導(dǎo)協(xié)商與溝通的作者本人來說，是否構(gòu)成一個不大不小的反諷？

　　當(dāng)然，對于任何一種理論，我們不必過于求全責(zé)備，不應(yīng)糾纏它的枝節(jié)，而應(yīng)主要看它的內(nèi)在精神、話語氣質(zhì)和潛在力量。毫無疑問，哈貝馬斯的民主和法治理論主要關(guān)照的是西方社會，以美國和德國作為理論批評和反思的具體對象，在西北歐國家的晚近發(fā)展中看到了實踐中比較理想的結(jié)果。[21]當(dāng)然，哈貝馬斯的雄心遠不止于此，他所面向的是所有進入了現(xiàn)代社會的國家，他所繼續(xù)的是現(xiàn)代理性啟蒙的“未竟事業(yè)”，他所追求的是由馬克思開啟并由法蘭克福學(xué)派所繼承的解放人類的宏偉目標(biāo)。他對目的理性的批判、對自由主義的反思以及對共和主義的超越，是否對于中國的現(xiàn)代化路徑選擇具有某種警示作用？他所指出的現(xiàn)代國家的潛在危機，如權(quán)力與金錢對于生活世界的宰制，法律合法性的缺失，以及私人自主與公共自主缺乏保障等，是否僅僅屬于西方的問題而與中國無關(guān)？他對基本人權(quán)和憲法原則在法治國中基礎(chǔ)地位的強調(diào)，對于公共領(lǐng)域民主的強調(diào)，以及對于生活世界在社會中基礎(chǔ)作用的強調(diào)，是否對于中國法治發(fā)展方向具有啟發(fā)意義？他主張通過主體互動和人際協(xié)商達成共識，通過合理的程序和論證理由的力量獲得實體結(jié)果，通過對道德和倫理的重新界分實現(xiàn)對普遍性與特殊性的整合與超越，通過民主過程產(chǎn)生合法之法把主觀權(quán)利與客觀法聯(lián)結(jié)起來，把私人自主與公共自主聯(lián)結(jié)起來，把個人人權(quán)與人民主權(quán)聯(lián)結(jié)起來，把系統(tǒng)與生活世界聯(lián)結(jié)起來，把主權(quán)國家與世界政府聯(lián)結(jié)起來，把國家法與人類法聯(lián)結(jié)起來，在人際互動性商談中和人類自主的漸進性努力中，通過民主和法治實現(xiàn)自由和獲得解放，[22]所有這一切是否對于中國的當(dāng)下和未來發(fā)展也有建設(shè)性的參考價值？

　　誠然，由于獨特的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實情境，中國作為一個現(xiàn)代化的后發(fā)國家在許多方面都不同于西方，因而哈貝馬斯針對西方民主和法治歷程的許多論述并不適用于中國。不過，現(xiàn)代的市場經(jīng)濟、民主政治和法治國家必然存有許多共同之處，雖然中國并不必然經(jīng)歷西方國家的現(xiàn)代化路徑，但是無數(shù)歷史的教訓(xùn)業(yè)已表明，后發(fā)國家試圖急于求成地實現(xiàn)現(xiàn)代化超越往往欲速不達，甚至?xí)��?dǎo)致災(zāi)難性的倒退。與此同時，中國是被迫進入現(xiàn)代化過程和被卷入到全球化的過程，因而中國的現(xiàn)代化不可能是一個自然的發(fā)展過程，而會呈現(xiàn)出“歷史濃縮”和“時空交疊”的特征。換言之，中國須在當(dāng)代集中應(yīng)對現(xiàn)代化過程出現(xiàn)的所有重大挑戰(zhàn)，解決所有重大問題。因此，面對各種思潮和主張，我們必須準(zhǔn)確把握歷史的脈路和現(xiàn)實的方向，避免誤入歧途。西方后現(xiàn)代的解構(gòu)理論對于中國來說無異于“半夜雞叫”和“瘦人減肥”，一些人對這種理論的欣賞不過是把別人的危機感當(dāng)作自我得意的理由，從而獲得幸災(zāi)樂禍的心理滿足。站在傳統(tǒng)的立場高喊儒學(xué)政治的口號對于解決中國的現(xiàn)實問題來說，無異于刻舟求劍和緣木求魚，它不過是在月朦朧鳥朦朧的夜晚，從政治儒學(xué)的現(xiàn)代旮旯里飄出帶來的一簾幽夢，夢境大致是一頂王冠、兩種戲法（德主刑輔）和三寸金蓮。在現(xiàn)代中國版“英雄交響曲”的背景音樂中，一首以“鞭笞法治”和“殖民地法治”為原型的“歡樂頌”舞曲旋律雄壯，吸引了不少聽眾。在那里，法家的本土資源與法律實證主義的西洋特產(chǎn)在“沒有民主的法治”音符中實現(xiàn)了“視域融合”，但其中透出的冷峻足以使人不寒而栗。當(dāng)然，諸如此類的奇談怪論不勝枚舉。針對各種說法，筆者在借鑒（而不是照搬）哈貝馬斯理論的基礎(chǔ)上提出了“三駕馬車”的主張。其大概意旨是，通過發(fā)展現(xiàn)代的市場經(jīng)濟解決民生問題，通過發(fā)展基本人權(quán)和完善憲法解決民權(quán)問題，通過提煉、升華和復(fù)興中國傳統(tǒng)文化解決民心問題。在全球化的時代，市場經(jīng)濟應(yīng)在實用向度尋找和建立有效的運作機制和管理方法，基本人權(quán)和憲法原則應(yīng)從交往理性出發(fā)尋求道德向度的普遍性，文化之維應(yīng)在倫理向度發(fā)掘傳統(tǒng)文化資源，通過升級換代使之既具有民族的根基又具有現(xiàn)代適應(yīng)性，進而使之撫慰我們的靈魂，安頓我們的心靈，充實我們的精神，化育我們的德性，為中國人的生活方式提供意義資源。[23]這樣，就可以實現(xiàn)統(tǒng)一與多元、價值與實用、傳統(tǒng)與現(xiàn)代以及中國與世界的有機整合、協(xié)調(diào)和貫通。實際上，對于中國現(xiàn)代化的方向和民主與法治發(fā)展的路徑來說，任何這類探索性的主張本身并不重要，重要的是全社會建立起集思廣益地進行這種探索的機制，拓展表達意見和進行溝通的公共空間。在這方面，哈貝馬斯的相關(guān)論述也許頗富啟示意義。

　　世事吊詭，結(jié)果常出人意外。盡管樂觀的期待往往落空，但悲觀的預(yù)言卻常有自證的效應(yīng)，雖然戲劇往往是意料之外的獎品，但悲劇通常卻是悲觀者自我施加的懲罰。因此，面對現(xiàn)代社會的種種問題、沖突和不確定的風(fēng)險，我們沒有理由悲觀失望，只能樂觀地面對和積極地探索解決之道。在《黑客帝國》中，當(dāng)人們遇到難題請教先知時，先知的回答是“你們自主”。哈貝馬斯通過返回元代碼把“先知”的這個神諭以學(xué)理的方式傳達給世人。同時，他也是“尼奧”，努力通過改變元代碼來拯救“錫安”——人類的縮影！

然而，既然人類無法避免被編碼和宿命，那么，元代碼的更換是否意味人類無法擺脫“才出狼窩，又入虎口”的悖論？新的元代碼是否難逃“播下龍種，收獲跳蚤”的厄運？在這里，解悖論的奧秘也許不在于簡單更換元代碼，而在于認知和把握元代碼的性質(zhì)。它過虛則失之開放，缺乏行動的力量；
過實則失之封閉，無法擺脫決定論的前提，必在作繭自縛中自我消解。它需要內(nèi)存虛與實的張力，外留封閉與開放的彈性。換言之，元代碼中只有被嵌入自我解碼的機制才能實現(xiàn)解悖論，由此建構(gòu)起的秩序才會長盛不衰。[24]在哈貝馬斯看來，理性就是這樣的元代碼，而自由、民主、平等和人權(quán)就是附屬這個元代碼的次級代碼。它們在建構(gòu)中內(nèi)含解構(gòu)的因子，在肯定中內(nèi)嵌否定的機制，在靜態(tài)中孕動態(tài)的張力……行文至此，頓覺失言，因為天機不可泄露�！　　　　　�--------------------------------------------------------------------------------(點擊此處閱讀下一頁)

　　** 清華大學(xué)法學(xué)院教授。本文已發(fā)表于《政法論壇》2007年第5期。

　　[1] [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，8頁，北京，商務(wù)印書館，1980。

　　[2] 英國研究哈貝馬斯理論的學(xué)者奧斯維特意味深長地指出，如果說韋伯是資產(chǎn)階級化的馬克思，那么哈貝馬斯則是馬克思化的韋伯。[英]威廉姆?奧斯維特：《哈貝馬斯》，沈亞生譯，4頁，哈爾濱，黑龍江人民出版社，1999。

　　[3] 參見[美]馬丁?杰伊：《法蘭克福學(xué)派史》，單世聯(lián)譯，廣州，廣東人民出版社，1996；
江天主編：《法蘭克福學(xué)派——批判的社會理論》，上海，上海人民出版社，1981。

　　[4] 參見[德]尤爾根?哈貝馬斯：《交往行為理論》，第1卷，曹衛(wèi)東譯，上海，上海人民出版社，2004。

　　[5] 參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，北京，商務(wù)印書館，1987。

　　[6] [法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，北京，商務(wù)印書館，1980。

　　[7] 參見[法]米歇爾?�？拢骸兑�(guī)訓(xùn)與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，北京，生活?讀書?新知三聯(lián)書店，1999。

　　[8] 有關(guān)論述參見M. Weber, Economy and Society: An Outline Interpretive Sociology, transl. by E. Fischoff et al., Berkeley: University of California Press, 1978.

　　[9] 馬克思在19世紀(jì)40年代就曾一針見血地指出:“世界上上有沒有一個國家，也像所謂立憲德國這樣，天真地分擔(dān)了立憲國家制度的一切幻想，而未分享它的現(xiàn)實成就呢？除了德國政府而外，難道會有什么人產(chǎn)生這樣一個奇怪年頭，想把出版檢查制度的痛苦和以出版自由為前提的法國九月法令的痛苦結(jié)合在一起嗎？”《馬克思恩格斯選集》，第1卷，11頁，北京，人民出版社，1974。

　　[10] 指以民主為基礎(chǔ)的法治。

　　[11] [德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，6頁，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003。

　　[12] 哈貝馬斯把法治國分為民主法治國和非民主法治國。

　　[13] Niklas Luhmann, Law As A Social System, transl. By A. Ziegert, edited by F. Kastner et al.,Oxford University Press, 2004；
洪鐮德：《法律社會學(xué)》，9章，臺北，揚智文化事業(yè)股份有限公司，2001。

　　[14] [德]貢塔·托依布納：《法律：一個自創(chuàng)生系統(tǒng)》，張騏譯，北京，北京大學(xué)出版社，2004；
洪鐮德：《法律社會學(xué)》，10章，臺北，揚智文化事業(yè)股份有限公司，2001。

　　[15] 《馬克思恩格斯選集》，第1卷，4頁，北京，人民出版社，1974。

　　[16] [德]哈貝馬斯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，曹衛(wèi)東等譯，12頁，上海，學(xué)林出版社，1999。

　　[17] 哈貝馬斯的“市民社會”不同于黑格爾的“市民社會”概念，排除了“經(jīng)濟系統(tǒng)”。參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚、張啟泰譯，197～252頁，北京，商務(wù)印書館，1982；
[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，445～477頁，北京，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003。

　　[18] 同上書，132頁。

　　[19] 哈貝馬斯把“價值”概念歸入倫理的范疇，與屬于道德范疇的“正義”概念相對。中國學(xué)界通常在更基礎(chǔ)的層次使用“價值”概念，因此，本文所使用的“價值”概念在外延上不同于哈貝馬斯的“價值”概念，既包含倫理向度的價值，又包含道德向度的價值。

　　[20] 參見[德]尤爾根?哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，125～278頁，上海，上海人民出版社，2002；
[德]尤爾根?哈貝馬斯：《后民族結(jié)構(gòu)》，曹衛(wèi)東譯，49～161頁。

　　[21] “在那里，隨著時間的推移，社會保障系統(tǒng)逐漸建立起來并不斷擴大，學(xué)校、家庭、司法、信息保護等領(lǐng)域等都得到了改革，女性主義提出的平等政治也初步得到實施。經(jīng)過一代人的努力，公民的法律地位也得到了顯著改善，盡管還不是十分完美�！钡�是全球化過程中導(dǎo)致了這些國家對自由主義的回歸，而這打斷了那里繼續(xù)發(fā)展。轉(zhuǎn)見[德]尤爾根?哈貝馬斯：《包容他者》，曹衛(wèi)東譯，139～140頁，上海，上海人民出版社，2002。可見，哈貝馬斯理論并非是純粹的理想追求，而是具有實踐影響，因而把他的理論冠以“烏托邦”之類簡單的指責(zé)和譏諷，不是出于直覺的誤解就是出于討巧的解構(gòu)。

　　[22] 在哈貝馬斯的理論中，由于內(nèi)在語言和法律以及法治國的事實性與有效性的張力不可能徹底消解，像絕對真理的目標(biāo)一樣，自由和解放的目標(biāo)只能無限趨近，不可能完全實現(xiàn)。

　　[23] 關(guān)于“三駕馬車” 主張的具體論述參見拙文：《無話可說于有話可說之間——評張偉仁先生的<中國傳統(tǒng)的司法和法學(xué)>》，載《政法論壇》，108頁，2006年第5期；
《中國文化復(fù)興宣言》，載《清華法治論衡》，第7輯，北京，清華大學(xué)出版社，2006。

　　[24] 筆者以為，“上帝”、“效率”和“平均”之類的元代碼就顯得過實，而“幸�！薄ⅰ翱鞓贰焙汀昂椭C”之類的元代碼則顯得過虛。

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