唐代興：憲政：憲治與法治的倫理基礎(chǔ)（上）

　　內(nèi)容摘要：國(guó)家是人的產(chǎn)物：個(gè)人是國(guó)家的締造者，國(guó)家是個(gè)人的福音；
國(guó)家因?yàn)槿硕�成為高貴，人因?yàn)閲?guó)家而變得尊嚴(yán)。國(guó)家與個(gè)人的這種互生關(guān)系，最終需通過(guò)治理而實(shí)現(xiàn)。國(guó)家治理的方式經(jīng)歷刑治、法治、憲治而進(jìn)入憲政治理時(shí)代。憲政治理時(shí)代是真正的公民時(shí)代，它的完整治理方式是憲治與法治的統(tǒng)一，但憲政治理必須以使人人成為完整的人為惟一目標(biāo)，以倫理道德為其提供國(guó)家理想、治理目標(biāo)、價(jià)值體系和行動(dòng)原則為基本前提。

　　關(guān)鍵詞：國(guó)家的天職　　憲政治理　公民時(shí)代　倫理基礎(chǔ)

　　一個(gè)政治國(guó)家恰如一片美洲森林，只需砍倒老樹(shù)，新樹(shù)就會(huì)立即長(zhǎng)出來(lái)取而代之；
種子在地下蓄勢(shì)待發(fā)，并隨著老樹(shù)被消除后陽(yáng)光和空氣的進(jìn)入而開(kāi)始破土成長(zhǎng)。這些新問(wèn)題會(huì)營(yíng)造一種新的氛圍、新的政黨和新的論辨。［1］（PP8－9）

　　――沃爾特．白䒦浩：《英國(guó)憲法》

　　政治文明是人類文明的核心形態(tài)。不同時(shí)代有其不同的政治文明形態(tài)，當(dāng)代政治文明的建設(shè)方向，則是構(gòu)建以憲治與法治為基本內(nèi)容的憲政民主；
而憲政民主政治文明的人性基石、道德理想、價(jià)值原理和行動(dòng)規(guī)范，卻只能由憲政倫理所提供。

　　1、國(guó)家：人性的鋪張與心靈的決斷

　　國(guó)家的本質(zhì)不是物質(zhì)性的，而是道德性的。國(guó)家是人為的組合，它們產(chǎn)生的直接而充分的原因乃是人類心靈的決斷。左右著這種動(dòng)因去創(chuàng)造的穩(wěn)定的必然規(guī)律究竟是什么，我們迄今還不知曉。［2］（P74）

　　國(guó)家的產(chǎn)生，不是人類心靈的決斷，因?yàn)閲?guó)家產(chǎn)生于人類本性的自我覺(jué)醒與鋪張；
國(guó)家的存在性展開(kāi)――即生存――卻必須人類心靈的決斷。

　　人類本性和人類心靈，有其密不可分的聯(lián)系，但它們畢竟分別是兩個(gè)不同的“東西”：

　　人類本性即是人性，它是人類生命存在的天賦能力；
它必然落實(shí)為人類生命個(gè)體而成為人的生命存在之天賦潛能，它彌漫于人的生命之中而構(gòu)成人的生命的整體動(dòng)力。同樣，人類心靈也必然具象為人類個(gè)體生命而生成為人的心靈現(xiàn)實(shí)。任何人的完整生命形態(tài)，都由身體、精神、心靈三者構(gòu)成：身體是人的生命的外形體，心靈是人的生命的內(nèi)形體，把身心協(xié)調(diào)的是精神。心靈和身體都是天賦于人的，惟有精神是人后天創(chuàng)生的。因而，以精神為凝聚力和擴(kuò)張力的身心，構(gòu)成人的生命本性的舒張與潛藏的寓所：身體的運(yùn)動(dòng)，使人的生命本性得以向當(dāng)下舒張，人由此而成為現(xiàn)實(shí)的世界性存在者；
心靈的運(yùn)動(dòng)則使人的生命本性得與遠(yuǎn)古和未來(lái)相聯(lián)、與自然和宇宙相通、與萬(wàn)物和生命相融，人由此而成為歷史的世界性存在者。但身體的運(yùn)動(dòng)須由精神來(lái)指導(dǎo)，而精神的創(chuàng)構(gòu)卻必以心靈為原動(dòng)力場(chǎng)源。所以，心靈既成為人的生命本性的終極寓所，又引導(dǎo)人的生命本性獲得既定的朝向。

　　如上簡(jiǎn)述所描繪的是人性與心靈的整體圖景，由此，我們獲得了對(duì)人性和心靈的重新理解。對(duì)人性和心靈的重新理解，則是我們能夠獲得更客觀地審視國(guó)家及其國(guó)家生活的背景視野的必要前提。因?yàn)�，雖然從物質(zhì)層面看，國(guó)家產(chǎn)生的直接動(dòng)因是剩余財(cái)富的生成與不斷積累：剩余財(cái)富的生成與不斷積累，導(dǎo)致了分配，導(dǎo)致了權(quán)力欲望，導(dǎo)致了連續(xù)不斷的利益沖突與斗爭(zhēng)，導(dǎo)致了群的觀念既被淡化又被增強(qiáng)，導(dǎo)致了新的社會(huì)組織形態(tài)的誕生――這就是國(guó)家。但是，國(guó)家的誕生，其背后的動(dòng)力，卻是人類的自然本性在人質(zhì)化進(jìn)程中的自我塑造，而且人性的這種自我塑造，參與了心靈的力量，也由此啟動(dòng)了自然宇宙和生命世界的道德力量――自然法則的參與。所以，國(guó)家，永遠(yuǎn)是一個(gè)人性的光輝事實(shí)：國(guó)家，是人類存在的一種倫理敞開(kāi)格局；
國(guó)家，是人類生存的一種道德敞開(kāi)方式。它的苦難叢生和它的永恒魅力，均源于人類的本性和自然宇宙、生命世界整體創(chuàng)化的至高法則。

　　這是我們探討憲政及其倫理存在的必須視野。

　　2、使人成為人：國(guó)家的天職與責(zé)任

　　國(guó)家是人的產(chǎn)物，國(guó)家也是使人成為人的舞臺(tái)。

　　“國(guó)家是人的產(chǎn)物”――其具體表述為：

　　首先，國(guó)家是民族共同體的地理疆域和精神疆域，前者使民族共同體（民族共同體的簡(jiǎn)單形式是以一個(gè)民族為單位；
民族共同體的復(fù)合形式是多民族的融合）獲得生存的物理家園――即地理版圖，包括土地、資源、財(cái)富等等；
后者使民族共同獲得生存的心靈、情感、精神家園，即語(yǔ)言、符號(hào)、思想、智慧、方法、歷史的永恒記憶和對(duì)存在前景的無(wú)限想象。因而，國(guó)家是民族共同體成員在其特定的境遇中按照自己的方式所創(chuàng)造的存在家園。馬克思關(guān)于“國(guó)家是暴力工具，是壓迫機(jī)器”的論斷，只是國(guó)家在人類生存展開(kāi)進(jìn)程中異化自身的境遇性表現(xiàn)，而非國(guó)家的本質(zhì)。

　　其次，抽象的講，國(guó)家是人性的共同達(dá)成；
具體地看，國(guó)家是民族共同體成員的共同締造，是民族共同體成員基于共同愿意、共同意志、共同需要而創(chuàng)造的歷史性成果，其創(chuàng)造的目的，是實(shí)現(xiàn)平等的利益，包括實(shí)現(xiàn)平等的人權(quán)維護(hù)，平等的權(quán)利保障，平等的存在自由，平等的財(cái)富創(chuàng)造與分配，平等的生存幸福等等。

　　由此，人是國(guó)家的主體，民族共同體成員是國(guó)家的主權(quán)者，公民是國(guó)家的主人，國(guó)家的所有者，是民族共同體成員，是國(guó)家這個(gè)地理版圖中的每一個(gè)人。除此，沒(méi)有誰(shuí)可以代表國(guó)家，沒(méi)有誰(shuí)可以擁有國(guó)家，更沒(méi)有誰(shuí)有權(quán)支配國(guó)家，包括政府，政黨，也只是國(guó)家的仆役，是國(guó)家的服務(wù)機(jī)器。因而，國(guó)家的主權(quán)高于一切和國(guó)家的利益高于一切的確切表述是：國(guó)家共同體成員的主權(quán)和利益高于一切，人的主權(quán)和權(quán)利高于一切。更確切地講，當(dāng)國(guó)家面對(duì)世界、面對(duì)國(guó)際社會(huì)時(shí)，我們才可說(shuō)國(guó)家的主權(quán)高于一切和國(guó)家的利益高于一切；
但當(dāng)國(guó)家面對(duì)他的締造者――人民時(shí)，則只能說(shuō)人民的主權(quán)高于一切和人的利益高于一切。具體落實(shí)，則是每個(gè)公民、每個(gè)生存者的主權(quán)高于一切；
每個(gè)公民、每個(gè)人的利益高于一切。

　　國(guó)家是使人成為人的舞臺(tái)，這是國(guó)家誕生的動(dòng)機(jī)，也是國(guó)家存在的目的，是國(guó)家展開(kāi)其生存的永恒理想和悠遠(yuǎn)追求。

　　在“國(guó)家是使人成為人的舞臺(tái)”這個(gè)命題中，第一個(gè)“人”，是動(dòng)物的人；
第二個(gè)“人”是指文化的人和文明的人。所謂文化的人，是指有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力的人；
所謂文明的人，是指有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人。國(guó)家就是使動(dòng)物的人成為有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力和有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人。這是國(guó)家的根本功能。人與人聯(lián)合起來(lái)締造國(guó)家，人人需要國(guó)家，并不是希望國(guó)家成為暴力工具和壓迫機(jī)器，更不可能希望國(guó)家成為自己的壓迫者和暴力奴役者，而是希望通過(guò)國(guó)家的功能發(fā)揮，而使自己并且也使他者――或者使人人相互地、共同地成為平等、自由的存在者，幸福地生活。

　　國(guó)家存在的根本理由，就是使其共同體內(nèi)人人成為人，就是集聚其整體的力量而使共同體內(nèi)的每個(gè)人成為有知識(shí)、有智慧、有技能、有能力和有教養(yǎng)、有道德、有靈魂、有美德的人，這是國(guó)家的本原性職責(zé)。國(guó)家的這一本原性職責(zé)的具體落實(shí)，既生成出國(guó)家的基本任務(wù)，也形成了了國(guó)家謀求自我完善與提高的發(fā)展性任務(wù)。前者要求國(guó)家：一是必須使每個(gè)人生有所教；
二是必須使每個(gè)人病有所治；
三是必須使每個(gè)人老有所養(yǎng)。執(zhí)后者要求國(guó)家不斷完善自我的方式，就是不斷提高共同體的安全；
不斷提升人人的人性潛力；
不斷提高社會(huì)和個(gè)人的道德水準(zhǔn)，鼓勵(lì)人人追求美德人生；
消滅剝削，不斷縮小貧富差距；
不斷提高社會(huì)的平等水平、自由廣度、幸福生活的質(zhì)量；
不斷引導(dǎo)和開(kāi)辟創(chuàng)意生活的前景，不斷鼓勵(lì)和提升公民對(duì)世界的想象能力、創(chuàng)美能力。

　　由此，國(guó)家作為一種人的存在的文明方式，作為一種現(xiàn)實(shí)的并且也是歷史的道德存在力量，它不僅肩負(fù)了匯集全民的智慧和力量而進(jìn)行創(chuàng)造而使共同體成員人人生活富有，而且還肩負(fù)著引導(dǎo)和化育共同體成員而使人人生活幸福的責(zé)任。從這個(gè)角度看，個(gè)人是國(guó)家的締造者，國(guó)家是個(gè)人的福音；
國(guó)家因?yàn)槿硕�成為高貴，人因?yàn)閲?guó)家而變得尊嚴(yán)。

　　國(guó)家要擔(dān)當(dāng)起使人成為人的責(zé)任，要配享因?yàn)槿硕�產(chǎn)生而存在的高貴，它必須創(chuàng)構(gòu)司職者，這司職者，就是政府；
同時(shí)，它還有必要尋求助理者，這個(gè)助理者，就是現(xiàn)代社會(huì)的合法化政黨。

　　3、德與法：國(guó)家治理的互動(dòng)方式

　　國(guó)家通過(guò)政府而對(duì)自身存在職責(zé)的踐行，這就是治理。

　　國(guó)家治理的目的是雙重的：從社會(huì)角度看，國(guó)家治理就是使社會(huì)有良序；
從個(gè)人角度看，國(guó)家治理就是使每個(gè)人成為人。由此，國(guó)家治理必須因其前者而指向事與物，那就是創(chuàng)造、分配、消費(fèi)，再創(chuàng)造、再分配、再消費(fèi)，以至良性循環(huán)發(fā)展，其具體的表征，就是國(guó)家共同體成員人人生活富有。同時(shí)，國(guó)家治理必須因其后者而指向人、人性、人情、人生而協(xié)調(diào)、引導(dǎo)、激勵(lì)、鼓動(dòng)、化育共同體成員人人，包括必要的規(guī)訓(xùn)與懲戒。

　　國(guó)家的治理，具體展開(kāi)為國(guó)家機(jī)器的開(kāi)動(dòng)。國(guó)家機(jī)器乃國(guó)家立法機(jī)器、國(guó)家行政機(jī)器和國(guó)家行政機(jī)器的總稱。國(guó)家機(jī)器開(kāi)動(dòng)則意味著國(guó)家立法、行政、司法工作的全面展開(kāi)。由此，國(guó)家治理因其國(guó)家機(jī)器的開(kāi)動(dòng)而必然涉及權(quán)力，權(quán)力的高效發(fā)揮和限度監(jiān)約，則成為國(guó)家治理的重心與瓶頸。

　　由此種種，國(guó)家治理必須尋求普適的治理理路。所謂普適的治理理路，就是符合人性需要和共在互存、共生互生的自然存在法則，促進(jìn)存在平等、生存自由和生活幸福之人人共享。以此來(lái)度量，國(guó)家治理的普適理路，只有兩條，就是法治和憲治。

　　有關(guān)于法治，在我國(guó)一直流行著兩種錯(cuò)誤的觀念。

　　一種錯(cuò)誤觀念是，認(rèn)為在中國(guó)國(guó)家的治理史中，沒(méi)有法治，或者較為“客觀”的看法是，法治不是中國(guó)國(guó)家治理史上的基本方式。這種看法又基于一種感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)，即自漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”而實(shí)行德治，實(shí)行孝治天下之后，人們就覺(jué)得兩千多年來(lái)的中國(guó)專制統(tǒng)治，其國(guó)家治理只是儒術(shù)，只是孝道。因而，當(dāng)這種想象性的感覺(jué)經(jīng)驗(yàn)一旦變成堅(jiān)固的傳統(tǒng)，人們也就鄙夷法治，就淡漠法治。這種鄙夷情結(jié)突出地表現(xiàn)為對(duì)先秦法治實(shí)踐的妖魔化，這種妖魔化通過(guò)漢代的各種史書(shū)或野史、傳統(tǒng)以及想象性的文本而傳給后世，后世學(xué)者就是在這種非歷史事實(shí)的“歷史”土壤中以謬傳謬；
這種淡漠突出地表現(xiàn)為現(xiàn)代生活中人們?nèi)鄙贆?quán)利的法律觀念，缺乏一種訴訟意識(shí)，沒(méi)有一種合法權(quán)利的投訴觀念。而后者又恰如其分地來(lái)源于對(duì)前者的歷史化渲染。

　　確實(shí)，先秦的法家們所訴諸和醉心的法，離現(xiàn)代文明的法有很大的差距，先秦的法治也僅僅是法治的粗糙形態(tài)，即它不過(guò)是刑罰之治而已。但就其本質(zhì)而言，法，不過(guò)是刑賞的共守規(guī)則，法治的實(shí)質(zhì)體現(xiàn)就是刑賞之治�，F(xiàn)代文明的法和法治，仍然是在這個(gè)意義上獲得自身的定位的。所不同的是，先秦法家們所追求的法，不過(guò)是刑；
先秦法家們所嘗試實(shí)踐的法治，不過(guò)是刑治。而這種刑治所指向的對(duì)象，是民，其直接目的是治民，而權(quán)力幾乎不在其治的范疇，只有當(dāng)一種權(quán)力涉及到對(duì)更大權(quán)力的威脅或損害的時(shí)候，權(quán)力才進(jìn)入刑治的視野。

　　但必須澄清的是，先秦的刑治，是有其傳統(tǒng)的，這個(gè)傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，它起源于傳說(shuō)中的夏，形成于商、周，發(fā)展于先秦，成熟地運(yùn)用于泰以降而至清，形成中國(guó)兩千多年來(lái)國(guó)家治理的內(nèi)史。我這里所講的“內(nèi)史”，是指“隱密的歷史”之意。刑罰之治，在中國(guó)國(guó)家的專制治理史中，一直以來(lái)，統(tǒng)治者把它視為不宜向外宣揚(yáng)的“國(guó)器”和“法寶”，作為老百姓，是不知國(guó)家治理的真實(shí)方式與手段，在統(tǒng)治者的隱匿與宣揚(yáng)中，人們只知德治，只知孝治天下，不知道國(guó)家實(shí)質(zhì)上得以治理的基本方式，仍然是刑罰之治。

　　管仲的偉大，不僅表現(xiàn)在他在齊國(guó)著手實(shí)施了“以刑入禮”的治理方略，取得了輔助齊桓公“九合諸侯，一匡天下”的成功，而且還為其提供了一整套思想基礎(chǔ)，這就是藏富于民、富民強(qiáng)國(guó)的社會(huì)政治理想和輕稅薄賦、開(kāi)放市場(chǎng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)理論，自然主義功利主義的倫理學(xué)，自然主義的人性論和水本原論哲學(xué)。換句話講，管仲的“以刑入禮”的國(guó)家治理方略，是建立在富民強(qiáng)國(guó)的社會(huì)政治思想和經(jīng)濟(jì)理論基礎(chǔ)上的，而支撐這一社會(huì)政治理想和社會(huì)經(jīng)濟(jì)思想的，卻是其自然主義功利主義倫理思想；
管仲的自然主義功利主義倫理思想的人本基礎(chǔ)，卻是自然主義人性論；
管理的自然主義人性論的哲學(xué)基石，卻是其水本原論，即水的“卑下而居”和“平澹而盈”所形成的“唯無(wú)不流”的法則，是宇宙演化、萬(wàn)物生成的根本動(dòng)力。

　　可以說(shuō)，在先秦思想家中，最博大精深者，當(dāng)屬管仲。正因?yàn)榇�，春秋時(shí)各家學(xué)子，都云集齊國(guó)稷下學(xué)宮研究管仲的思想，并從不同方面闡發(fā)管仲思想，從而使法家思想在后來(lái)融入諸子各家成為可能。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　孔子就是在這樣的思想背景下開(kāi)始他的保守主義思想歷程的。孔子作為先秦最偉大的道德學(xué)家，他對(duì)西周的向往，其目光自然落在西周的血緣宗法禮制上。因而，在孔子的視域里，道德構(gòu)成了全境圖景，但客觀地講，孔子并不反對(duì)刑治，只是認(rèn)為這不過(guò)是德治過(guò)程中的不得己方式，國(guó)家治理的惟一正確的方式和手段是德治，即通過(guò)仁的教化而開(kāi)啟禮治之路，最后的理想是使全民達(dá)向樂(lè)的境界，使天下成為樂(lè)的天下。

　　客觀地講，西周作為一個(gè)邊遠(yuǎn)的小邦起而造反，推翻了合法的殷商政府而建立起西周天下，這種最不講國(guó)之大禮的竊國(guó)行為雖然獲得了成功，但卻必須要面對(duì)殷商貴族和遺民的對(duì)抗和不合作，為此單一地靠血腥的鎮(zhèn)壓，雖然行之有效，但最終不能服人心，而且也將可能為后來(lái)者所仿效（即你可取代殷商，為何又不可能有人來(lái)取代你西周呢？），于是，周初的統(tǒng)治者們一方面玩起受命于天的天道主義宣傳游戲，另一方面大興血緣宗法禮儀、禮教、禮治，以緩沖暴力鎮(zhèn)壓和刑治帶來(lái)的沖突與對(duì)抗。這兩個(gè)方面都是有意淡化人們對(duì)刑治所帶來(lái)的血腥的注意力，從而把刑治推向了臺(tái)后，而把天道觀和德治天下的方式推向了前臺(tái)，使刑治成為一種暗箱操作，使禮治成為一種風(fēng)光門面。孔子的偉大，在于孔子的政治單純�？鬃幽且匝�緣宗法為本位的德治主義方略，之所以不為時(shí)所用，是在于兩個(gè)方面：一是孔子所生存的時(shí)代，是東周面臨分崩離析的時(shí)代，以血緣宗法為紐帶的貴族壟斷國(guó)家政權(quán)的傳統(tǒng)開(kāi)始出現(xiàn)巨大的裂口，非貴族出身的寒士們開(kāi)始以其獨(dú)特的才華而角逐天下道術(shù)分裂的政治舞臺(tái)，而諸侯們意欲匡正天下的野心，又為這一批寒士們提供了實(shí)現(xiàn)這一角逐國(guó)家政治舞臺(tái)之個(gè)人野心的平臺(tái)。所以，從這個(gè)角度看，孔子不為時(shí)所用，乃在于他所宣揚(yáng)和吹捧的那一套，正是那個(gè)時(shí)代所拋棄的。二是孔子那以血緣宗法為本位的德治主義進(jìn)路，根本不符合國(guó)家治理的基本要求，因?yàn)閲?guó)家治理的完整方式必須是德法一體，即必須是以德為本，以法為用，尤其是在那個(gè)權(quán)力爭(zhēng)奪風(fēng)起云涌的時(shí)代，拋棄刑治的治國(guó)進(jìn)路，只能是一種茶余飯后的空談。

　　孔子身后，其德治主義方略受到漢武帝的啟用，并將其推向治理的前臺(tái)，但并不標(biāo)志德治是惟一的治理方略，恰恰是董仲舒和漢武帝采用了西周“以禮入刑”的老方法，即德治取代刑治的角色居于國(guó)家治理方式的表面舞臺(tái)，而刑治則居于德治的后臺(tái)而進(jìn)行暗箱操作。所以，刑治是漢以來(lái)兩千多年專制統(tǒng)治的實(shí)質(zhì)治理方略，而德治、孝治則是表演給老百姓看的戲作功夫，并且這種戲作的德治功夫，一定要與天賦神授的五德始終相聯(lián)姻來(lái)一起唱，同時(shí)其德一定要以血緣宗法為紐帶。這樣做有兩個(gè)好處，一是讓人們回到血緣宗法的親親之樂(lè)上來(lái)和天賦神授的天道觀、天命觀上來(lái)，使人民安分守己，不輕易萌生篡逆的非分之想，或者從根本上打消任何非分之想；
二是可以為最高統(tǒng)治者提供不受刑律限制并獲得更多超越刑律制約的自由權(quán)力。漢武帝之“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)，就是先朝的刑罰條律對(duì)他這個(gè)最有作為的皇帝限制太多，因而，他本能地渴望取消或者弱化這種限制，而德治國(guó)家恰恰是實(shí)現(xiàn)他的夢(mèng)想的最好方式，因?yàn)樾讨螄?guó)家畢竟有條條款款的比照，而德治卻是沒(méi)有任何量化的指標(biāo)與依據(jù)。

　　我之所以對(duì)如上的歷史內(nèi)容做如此簡(jiǎn)要的闡述，是意在于表明：第一，在人類國(guó)家社會(huì)，自國(guó)家產(chǎn)生以來(lái)，沒(méi)有哪個(gè)時(shí)代有單一的德治國(guó)家的先例，法治始終是國(guó)家治理的基本方式與手段；
第二，法治雖然是國(guó)家治理的基本方式和手段，但法治畢竟不能支撐起國(guó)家治理的大廈，它需要與德治攜手來(lái)共同實(shí)現(xiàn)，其基本的和正確的方式是：倫理道德為法律提供國(guó)家理想、治理目標(biāo)、價(jià)值體系和行動(dòng)原則，法律必須依此而實(shí)施。因而，德治是法治的基礎(chǔ)，亦是法治的導(dǎo)向。但在實(shí)踐操作層面，法治是基本的國(guó)家治理方式與手段，德治是法治的輔助方式與手段。并且，法治是具有嚴(yán)格規(guī)范的、可量化的、強(qiáng)制性懲戒的治理方式和手段；
德治則只能是訴諸良知、訴諸社會(huì)輿論、訴諸個(gè)體修養(yǎng)、教養(yǎng)和社會(huì)文明程度，其具有不可量化、不具有強(qiáng)制懲戒的一種軟性治理方式和手段。所以，在國(guó)家治理的實(shí)踐操作層面，德治只能是法治的輔助手段，絕不能成為國(guó)家治理的主要方式和基本手段，如果是這樣的話，那就是僭越。一旦只具有輔助功能的德治僭越法治而占據(jù)其主要功能的位置，那么，這一定是一個(gè)沒(méi)有章法的、處于權(quán)力無(wú)限擴(kuò)張的、并且個(gè)體是得不到權(quán)利維護(hù)和保障的時(shí)代社會(huì)。第三，中國(guó)自夏商周以來(lái)的幾千年國(guó)家治理史，實(shí)際地貫穿了一條以法治為主線的治理史，但卻不是今天純正意義上的法治，而是以刑律為主體內(nèi)容的刑治。第四，在中國(guó)的幾千年國(guó)家治理史中，惟有管仲、子產(chǎn)時(shí)代的國(guó)家治理才是擺正了德法關(guān)系的治理進(jìn)路，這種擺正德法關(guān)系的治理進(jìn)路表述為“以刑入禮”。傳說(shuō)中的夏和商，僅僅是國(guó)家治理的嘗試探索期，西周出于竊國(guó)成功并為保住這一竊國(guó)之勝利果實(shí)，而采取了特別的治理策略，這就是開(kāi)創(chuàng)了“以禮入刑”的國(guó)家治理進(jìn)路，這種國(guó)家治理進(jìn)路，雖然經(jīng)歷春秋戰(zhàn)國(guó)的中斷，最后為漢武帝所續(xù)接，從而構(gòu)成中國(guó)二千多年專制主義統(tǒng)治的治理大寶而承傳發(fā)展。由此，孝本來(lái)是屬私人生活領(lǐng)域的道德內(nèi)容，卻被奇特地變成了公器，并構(gòu)成國(guó)家統(tǒng)治的基本方式和手段――孝治天下；
而本來(lái)應(yīng)該作為社會(huì)公器的法律，卻變成了私器，而藏之于宮廷，藏之于官府，不輕易示人。所以，法和法治的觀念與思想，歷來(lái)在中國(guó)人的頭腦中沒(méi)有意識(shí)，因?yàn)閭鹘y(tǒng)告訴他們，它是皇帝與父母官的事，而與自己無(wú)關(guān)。由此，造成了如下兩種歷史性誤解：

　　中國(guó)沒(méi)有法治。

　　孔孟之道是中國(guó)歷史上的國(guó)家治理之道。

　　4、憲治統(tǒng)攝法治：國(guó)家治理的普適進(jìn)路

　　國(guó)家誕生的同時(shí)，就誕生了它的治理方式和手段――法。國(guó)家在初創(chuàng)階段，其法治的粗糙形式，就是刑罰治理。刑罰法理方式達(dá)向成熟的狀態(tài)，就是近代社會(huì)的法治國(guó)家。在法治國(guó)家的成熟進(jìn)程中，產(chǎn)生了憲治。

　　憲治是以憲法的產(chǎn)生為前提。憲法的誕生，是憲治時(shí)代的開(kāi)啟。這個(gè)時(shí)代可以追溯到1215年的英國(guó)《自由大憲章》的誕生，因?yàn)橛��?guó)的不成文憲法成熟于17世紀(jì)，但它的不成文憲法的成文藍(lán)本，就是這本《自由大憲章》。當(dāng)然，從更寬泛的意義上講，憲法開(kāi)啟的時(shí)代還可以往前推移一段時(shí)間，那就是1206年成吉思汗帶領(lǐng)他的蒙古騎兵橫掃歐亞大陸之后，所頒布的《成吉思汗法典》，因?yàn)樵谶@部法典里，已經(jīng)包含了憲法的基本內(nèi)容。就成文的角度來(lái)看，人類歷史上第一部真正完整的并行之有效的成文憲法，是美國(guó)的憲法，它產(chǎn)生于1787年，比法國(guó)憲法早14年（法國(guó)憲法誕生于1791年）。

　　在人類憲治史上，憲法的產(chǎn)生，有兩種傳統(tǒng)，一種是英國(guó)傳統(tǒng)，它建立于民族文化傳統(tǒng)、習(xí)慣和治政經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，以國(guó)民的修養(yǎng)和教養(yǎng)為土壤，以貴族精神為導(dǎo)向。在英國(guó)的憲治史上，“引導(dǎo)多數(shù)人行事的是那種波瀾不驚的人類傳統(tǒng)習(xí)慣。這種習(xí)慣也是每個(gè)新藝術(shù)家必須勾畫所他所要描畫的圖景的穩(wěn)定框架。而人類本性中全部傳統(tǒng)的這一面最終又最容易受到那些從歷史上傳承下來(lái)的東西的影響。在同等條件下，昨天的制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)是最適合于今天的――它們最現(xiàn)成、最有影響、最易于受到人們的遵從、最可能獲得人們的尊敬，這種尊敬是他們單獨(dú)繼承的，且是所有其他制度都必須獲得的�！保�3］（P60）然而，傳統(tǒng)雖然是內(nèi)涵豐富的，卻也是優(yōu)劣混雜的。對(duì)傳統(tǒng)的繼承首先面臨著選擇，而選擇的過(guò)程始終需要辨別，誰(shuí)有這種辨別能力和選擇能力呢？在英國(guó)這個(gè)繼承了了歐洲最古老政治文明――古希臘政治文明和羅馬政治文明的國(guó)度里，只有貴族才有。這正如《英國(guó)憲法》作者沃爾特·白䒦浩所指出的那樣，在英國(guó)，貴族是由歷史和文明的孕育而自然形成的，所以，真正的自然的貴族并不是國(guó)家中某一特別的利益群體，也不是與國(guó)家分離的利益階層，這個(gè)階層是任何公正地建立起來(lái)的社會(huì)大團(tuán)體中的基本組成部分。真正的自然的貴族由一個(gè)具有一些合理預(yù)設(shè)的品質(zhì)的階層構(gòu)成。就一般情形而言，這些預(yù)設(shè)的品質(zhì)必須被認(rèn)為是真實(shí)的：“真正的自然的貴族是這樣的階層：在—個(gè)值得尊崇的環(huán)境中長(zhǎng)大；
從胎兒起就不曾耳濡目染任何下流、骯臟的東西；
受到過(guò)如何自我尊重的教導(dǎo)；
慣于接受公眾的批評(píng)和監(jiān)督；
很早就知道關(guān)注公眾輿淪；
站得高，看得遠(yuǎn)，對(duì)在廣大的社會(huì)場(chǎng)景中涌現(xiàn)出來(lái)的、比比皆是的無(wú)限錯(cuò)綜復(fù)雜的局面能夠做到洞悉表里、從大處著眼；
優(yōu)游沉溺于讀書(shū)沉思，切磋學(xué)問(wèn)；
由于品質(zhì)不凡，不管出現(xiàn)在何處，都能引起富有智慧的飽學(xué)之士的關(guān)愛(ài)和注意；
習(xí)慣于在軍隊(duì)中指揮士卒和服從上級(jí)；
被教導(dǎo)在追求道義、履行職責(zé)時(shí)要無(wú)所畏懼、不避艱險(xiǎn)；
出現(xiàn)任何失誤時(shí)都必然遭受懲罰．對(duì)微不足道的過(guò)錯(cuò)就可能招致最嚴(yán)重的毀滅性后果這樣的事態(tài)中，能夠表現(xiàn)出最大程度的警覺(jué)、先見(jiàn)之明和審慎；
能夠意識(shí)到自己在同胞們最為關(guān)切的問(wèn)題上．是他們的指導(dǎo)者；
能夠意識(shí)到自己是作為神與人之間的調(diào)解人在行動(dòng)，并在這樣的責(zé)任感的驅(qū)使下，戒慎恐懼．嚴(yán)于律己；
能夠膺任法律和正義的執(zhí)行者，并因此優(yōu)先納入人類第一拯救者的行列；
是高深學(xué)問(wèn)．或是自由性和開(kāi)放性學(xué)術(shù)的研究者；
位居富裕商人之列，由其成功可以推斷他們機(jī)敏而充沛的智力，并具有勤勞肯干、講究秩序、不屈不撓、條理分明等美德．還具有關(guān)注商業(yè)正義的素養(yǎng)和習(xí)慣�！�—正是這些品質(zhì)構(gòu)成了我所說(shuō)的自然的貴族(natural arstocracy)。沒(méi)有這些人，就不會(huì)有民族和國(guó)家。”［4］（PP89－90）正是貴族階層的存在，使英國(guó)成為一個(gè)承傳希臘政治文明和羅馬政治文明最完整的國(guó)家，更使英國(guó)成為一個(gè)謙恭的國(guó)度。在這個(gè)謙恭的國(guó)度里，“名義上的選民并不是真正的選民；
廣大的‘十磅’[①]房戶并不能形成自己的觀點(diǎn)，也不能強(qiáng)迫他們的代表聽(tīng)從這種觀點(diǎn)；
他們做出判斷時(shí)實(shí)際上受到了讓他們更有教養(yǎng)的階層的引導(dǎo)；
他們傾心的是來(lái)自這些階層的代表，給予他們更多的信任。如果一百個(gè)小店主奇跡般地走進(jìn)了1832年代的議會(huì)，他們?cè)谀抢锞蜁?huì)有異類之感。沒(méi)有什么東西會(huì)比由選民中的一般群眾充斥其間的議會(huì)更加不倫不類。”［5］（P9）

　　另一個(gè)傳統(tǒng)是美國(guó)。

　　美國(guó)作為一個(gè)從殖民統(tǒng)治中解放出來(lái)的新興獨(dú)立國(guó)家，它的憲法是以《獨(dú)立宣言》（1776年）為藍(lán)本而創(chuàng)建起來(lái)的成文法，《獨(dú)立宣言》就是美國(guó)憲法的全部精神資源，它本身就構(gòu)成傳統(tǒng)，或者說(shuō)，在美國(guó)，憲法本身就是傳統(tǒng)，除此，再?zèng)]有其它的傳統(tǒng)資源可以借用。因而，憲治之于美國(guó)，是全新的創(chuàng)構(gòu)，也是全新的開(kāi)始，惟一所憑借的就是移民的冒險(xiǎn)、開(kāi)拓、創(chuàng)新、務(wù)實(shí)精神和對(duì)平等、自由、民主、公正、生存幸福的熱烈向往。這兩種東西使美國(guó)的憲治從一開(kāi)始，就是憲政的。

　　憲法與法律的區(qū)別在于：法律是一套操作規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，它的每一條每一款都構(gòu)成共同體成員的行為邊界，它本身具有強(qiáng)制性和懲戒性。從歷史看，在單一的法治時(shí)代里，其法律是籠統(tǒng)的、混合的，沒(méi)有細(xì)分的；
而且其量化程度不精細(xì)，因而，沒(méi)有實(shí)體法與程序法之分，也沒(méi)有民法與刑法之分，更沒(méi)有法律的體系化構(gòu)建。憲法一旦產(chǎn)生，就使法治走向更高的完善境界。憲法不是一套操作規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，而是一套對(duì)法律的規(guī)訓(xùn)系統(tǒng)，它對(duì)如何構(gòu)建法律體系，形成法治操作系統(tǒng)和完備而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牟僮饕?guī)程，提供一套完整的思想、原則、方法，即為什么要構(gòu)成這樣的法律及其治理體系，提供其最終的依據(jù)和理由，包括國(guó)家藍(lán)圖、社會(huì)目標(biāo)、人本理想、價(jià)值導(dǎo)向系統(tǒng)、法律原則、方法、程序等等。

　　因而可以說(shuō)，單純的法律時(shí)代，法治只是作為國(guó)家工具，或者只是作為政府工具、統(tǒng)治工具；
且法律本身沒(méi)有思想，由此法治本身也就沒(méi)有眼睛，它的思想由統(tǒng)治者提供，它的眼睛也由統(tǒng)治者提供。一旦從單一的法律時(shí)代進(jìn)入到憲法時(shí)代，法治獲得了憲治品格，并與憲治相合而形成現(xiàn)代意義的法治。也就是說(shuō)，在憲治時(shí)代，憲法為法律提供統(tǒng)一的效力邊界，統(tǒng)一的規(guī)范原則，統(tǒng)一的量化標(biāo)準(zhǔn)和操作方法；
并且法律的修正也從此獲得了程序、尺度和方法引導(dǎo)，法治也由此獲得了憲治的規(guī)訓(xùn)，即憲治賦予了法治以眼睛，法治從此可以看著路前進(jìn)，有依據(jù)可循，有方法可依，有價(jià)值方向可引導(dǎo)。所以，憲法是法律的法律，憲治是法治的治理�？傊�，如果說(shuō)在單純的法律時(shí)代，法治更多地是統(tǒng)治者的統(tǒng)治方式，它治理國(guó)家更多地為了維護(hù)和實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治利益集團(tuán)的意志和利益要求的話，那么，當(dāng)法治進(jìn)入憲治時(shí)代，法治向憲治的統(tǒng)一，使法治向全民敞開(kāi)而構(gòu)成公民權(quán)利和利益的維護(hù)和保障方式，提供了可能性前景；
同時(shí)也使法治成為以公民權(quán)利和利益為國(guó)家治理的根本目的，變得可能。

　　5、從憲法到憲政：公民時(shí)代的真正到來(lái)

　　從政治治理史角度看，從刑罰時(shí)代到法律時(shí)代，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是社會(huì)從古典政治文明到近代政治文明的標(biāo)志；
從法律時(shí)代到憲法時(shí)代，這是近代政治文明向現(xiàn)代政治文明的過(guò)度。但是，憲法并不標(biāo)志現(xiàn)代政治文明：憲法的誕生，只是為國(guó)家政治治理進(jìn)入現(xiàn)代文明提供了可能性及其前景。所以，憲法不等于憲政，雖然憲政必然要以憲法的方式表現(xiàn)并要展開(kāi)為憲治。因?yàn)椋瑖?guó)家政治治理的現(xiàn)代文明形式，是憲政。從憲法到憲政，還有一段路要走。那種誤以憲法就是憲政，有了憲法，就具有憲政治理的看法、說(shuō)法和想法，要么就是對(duì)憲政的無(wú)知，要么就是有意地掩飾憲政與憲法之間的根本區(qū)別。

　　如前所述，人類最早的并且也是真正切實(shí)成行的憲法是英國(guó)憲法和美國(guó)憲法，英國(guó)的不成文憲法產(chǎn)生于17世紀(jì)，而美國(guó)的成文憲法產(chǎn)生于18世紀(jì)。爾后，憲法成為世界上國(guó)家政治治理的基本標(biāo)志。直到今天，應(yīng)該說(shuō)全世界幾乎每個(gè)國(guó)家都有了自己的憲法，可以說(shuō)今天是一個(gè)地地道道的憲法時(shí)代，今天的國(guó)家政治治理，則是一個(gè)真正的憲治治理時(shí)代。雖然如此，但在今天的人類世界里，真正的憲政國(guó)家卻仍然只屬于少數(shù)國(guó)家，絕大多數(shù)國(guó)家，依然是有憲法而無(wú)憲政。

　　憲法國(guó)家和憲政國(guó)家，是有很大的區(qū)別的。這種區(qū)別表現(xiàn)為：在憲法國(guó)家里，有憲法，沒(méi)有憲政，因而，在這樣的國(guó)家里，有憲治，卻沒(méi)有憲政治理；
在憲政國(guó)家里，有憲政，并且必然有憲法，在這樣的國(guó)家里，首先是有憲政治理，然后才有憲治，即憲治是憲政治理的具體化，并且憲治必須以憲政治理為根本規(guī)范。

　　這其實(shí)只是形式上的區(qū)別，憲法國(guó)家和憲政國(guó)家之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別，則首先表現(xiàn)為：在憲法國(guó)家里，憲法更多的是執(zhí)政者的實(shí)質(zhì)性工具，雖然在形式上憲法往往被定格為是最高權(quán)威，但實(shí)際上沒(méi)有獨(dú)立性，沒(méi)有獨(dú)立的權(quán)威品格，往往是執(zhí)政者的權(quán)力意志和利益需求構(gòu)成不成文的憲法的“憲法”。但在憲政國(guó)家里，憲法被確立為最高法則、最高規(guī)范、最高權(quán)威，它具有絕對(duì)的獨(dú)立性，一切權(quán)力都在它的權(quán)威控制之下，執(zhí)政者的權(quán)利意志和利益需求必須并且首先構(gòu)成憲政憲法的規(guī)范對(duì)象。

　　在憲法國(guó)家里，憲法可能貫徹國(guó)家理想，從而使國(guó)家成為它的締造者――共同體成員人人的國(guó)家，也可能只負(fù)載統(tǒng)治利益集團(tuán)的理想，從而使國(guó)家把它的締造者――共同體成員人人定格為社會(huì)工具，包括勞動(dòng)工具，技術(shù)工具，知識(shí)生產(chǎn)工具等等。因而，在憲法國(guó)家里，權(quán)力意志可能成為憲法的主體，統(tǒng)治利益集團(tuán)的統(tǒng)治利益可能成為憲法的價(jià)值目標(biāo)，工具觀念可能構(gòu)成憲法的起點(diǎn)；
使所有的人絕對(duì)服從，并接受其任意的役使，可能成為憲法治理的政治目標(biāo)。

　　但在憲政國(guó)家里，憲法必須承載其國(guó)家理想，或者說(shuō)其國(guó)家理想必須構(gòu)成憲政憲法的內(nèi)在靈魂。如前所述，國(guó)家理想就是使人人成為人，國(guó)家的靈魂就是人類的本性、民族的精神和人的心靈，就是人性和社會(huì)存在的自然法則。因而，在憲政憲法里，人是其主體，使人成為人，是其價(jià)值目標(biāo)，人性和自然法則，構(gòu)成憲法的起點(diǎn)，人人平等、自由和人人生存幸福，則是憲政治理的政治目標(biāo)。

　　進(jìn)一步看，在憲法國(guó)家里，其憲治可能會(huì)使人成為人，成為健全完整、朝氣勃勃、有創(chuàng)意能力和精神品質(zhì)的個(gè)人；
但也可能會(huì)使人成為民，成為沒(méi)有個(gè)性，沒(méi)有思想，沒(méi)有頭腦，沒(méi)有精神向往和價(jià)值訴求的民眾、群眾。其實(shí)，具有這種政治性質(zhì)和價(jià)值定位的憲法國(guó)家，在現(xiàn)代人類進(jìn)程并不是沒(méi)有，而且相當(dāng)普遍，也許正因?yàn)槿绱�，莫斯科維奇和勒龐才做出如此的判斷：　

　　個(gè)人已經(jīng)死亡，民眾萬(wàn)歲。這是當(dāng)代世界的觀察者發(fā)現(xiàn)的嚴(yán)酷事實(shí)。民眾似乎在每個(gè)地方都發(fā)起了持久猛烈的攻勢(shì)并且在各處都取得了令人驚訝的決定性勝利。［6］（P39）

　　群眾在社會(huì)生活的變遷中唱起主角，這種現(xiàn)象對(duì)近代政治制度的變遷帶來(lái)的結(jié)果，并不全都令人歡欣鼓舞。正如近代中外歷史已經(jīng)告訴我們的，群眾的民主權(quán)力就像一切個(gè)人權(quán)力一樣，當(dāng)它沒(méi)有受到恰當(dāng)?shù)膽椪�約束時(shí)，也很容易轉(zhuǎn)變?yōu)樗�的反面，成為一種暴虐的權(quán)力。［7］（P2）

　　迄今為止，徹底摧毀一個(gè)破敗的文明，一直就是群眾最明確的任務(wù)。這當(dāng)然不是只有今天才能找到的跡象。歷史告訴我們，當(dāng)文明賴以建立的道德因素失去威力時(shí)，它的最終解體總是由無(wú)意識(shí)的野蠻群體完成的，他們被不無(wú)道理地稱為野蠻人。創(chuàng)造和領(lǐng)導(dǎo)著文明的，歷來(lái)就是少數(shù)知識(shí)貴族而不是群體。群眾只有強(qiáng)大的破壞力。他們的規(guī)律永遠(yuǎn)是回到野蠻階段。有著復(fù)雜的典章制度、從本能狀態(tài)進(jìn)入能夠未雨綢繆的理性狀態(tài)的文明屬于文化的高級(jí)階段。群眾無(wú)一例外地證明，僅靠他們自己，所有這些事情是不可能實(shí)現(xiàn)的。由于群眾的力量有著純粹的破壞性，因而他們的作用就像是加速垂危者或死尸解體的細(xì)菌。當(dāng)文明的結(jié)構(gòu)搖搖欲墜時(shí)，使它傾覆的總是群眾。只有在這個(gè)時(shí)刻，他們的主要使命才是清晰可辨的，此時(shí)，人多勢(shì)眾的原則似乎成了惟一的歷史法則。［8］（P5）

　　所以，在憲政國(guó)家里，憲法的創(chuàng)制必須考慮人的問(wèn)題，必須確立使人成為人的戰(zhàn)略；
在憲法的實(shí)施――即憲法走向國(guó)家治理的過(guò)程中，必須竭盡全力地解決怎樣使每個(gè)人成為人的問(wèn)題。因而，在憲政國(guó)家里，憲法不僅成為使人成為人的國(guó)家航標(biāo)燈，而且憲法變成了使人成為人的國(guó)家動(dòng)力源；
并且，人本身構(gòu)成了憲政憲法的惟一成就對(duì)象。除了人，除了人人，除了每個(gè)公民，憲政憲法從來(lái)不承認(rèn)還有其它主體和其它需要成就的對(duì)象。

　　由此，在憲法國(guó)家里，憲法里可能寫滿了一個(gè)大寫的“人”字――人的存在人權(quán)，人的生存權(quán)利，人的平等，人的自由，人的幸福，人的存在和生存的全部合法性――即合自然本性和合人性――都將得到維護(hù)和保障；
但這僅是一種可能，另一種可能或許更容易變成現(xiàn)實(shí)，那就是整個(gè)憲法里可能寫滿的是一個(gè)大寫的“權(quán)”字和一個(gè)“義務(wù)”，政治義務(wù)，經(jīng)濟(jì)義務(wù)，道德義務(wù)，家庭義務(wù)，國(guó)家義務(wù)，地方義務(wù)、社區(qū)義務(wù)，組織義務(wù)、單位義務(wù)。在這些義務(wù)面前，人權(quán)被壓縮了，權(quán)利被忽視了，甚至被實(shí)質(zhì)性地取消了。

　　在憲政國(guó)家里，其憲法里只有人、公民而沒(méi)有統(tǒng)治者，只有人權(quán)、權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)。因?yàn)�，�?quán)利的對(duì)應(yīng)物是責(zé)任，責(zé)任是權(quán)利的必須，責(zé)任是權(quán)利的對(duì)等形式，而義務(wù)則是權(quán)利的附加物。

　　由此可以看出，憲法標(biāo)志著人類國(guó)家進(jìn)入現(xiàn)代政治文明的可能性，但并不一定體現(xiàn)國(guó)家現(xiàn)代政治文明的現(xiàn)實(shí)性。只有當(dāng)國(guó)家政治從憲法達(dá)向了憲政，使憲法獲得憲政的規(guī)定性，或者說(shuō)只有當(dāng)憲法在憲政的視域下得到創(chuàng)構(gòu)時(shí)，憲治才邁進(jìn)國(guó)家現(xiàn)代政治文明的大門。當(dāng)國(guó)家之治政邁進(jìn)現(xiàn)代政治文明的大門之后，公民政治時(shí)代才可真正形成。所以，憲政憲治，是公民社會(huì)的真正標(biāo)志。

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　　[①]根據(jù)英國(guó)1867年的改革法，每年支付租金不少于十磅的城市房客有權(quán)選舉（原文譯注）。

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