季衛(wèi)東：作為隱喻的ATM犯罪

　　從法律學(xué)的視角來觀察這樁眾說紛紜的許霆案，應(yīng)該承認(rèn)，審判機(jī)構(gòu)定罪量刑的判決不僅持之有據(jù)，而且潛藏很豐富的內(nèi)涵，可以分別從不同層面進(jìn)行推敲。

　　首先可以指出的是，許霆2006年4月21日晚第一次提款后，發(fā)現(xiàn)自動取款機(jī)（ATM）功能失常，但其緊接著反復(fù)實(shí)施同一提款行為達(dá)170次之多，主觀惡意非常明顯和強(qiáng)烈，應(yīng)該在量刑幅度內(nèi)從重懲處。其次，其與郭安山一同反復(fù)操弄自動取款機(jī)，許霆實(shí)際上還成為教唆犯和共同犯罪的主犯，對他應(yīng)該按照合計贓款的金額科罰。

　　因此，此案的重罰判決有足夠的規(guī)范根據(jù)，剩下的問題只是從重懲處的程度是否妥當(dāng)。

　　那么，能不能把銀行的業(yè)務(wù)過失責(zé)任，作為減輕或抵消犯人罪責(zé)的緣由呢？回答是否定的。正如忘記關(guān)好門窗的戶主的疏忽，無法使入室行竊的小偷免除罪責(zé)一樣，銀行電子系統(tǒng)的紕漏或ATM的故障，并不能當(dāng)做抗辯理由。

　　當(dāng)然，自動取款機(jī)的超額支付的問題稍微復(fù)雜些，似乎還可以解釋為一種被害人的承認(rèn)——以奇特的程序編碼或者異常的反應(yīng)機(jī)制，承認(rèn)了取款人以自己的銀行卡進(jìn)行操作的正當(dāng)性、有效性。但是，有一點(diǎn)絕對不能忽視，這就是作為免罪符的“被害人承認(rèn)”，必須出自其真實(shí)的意志，否則無效。顯而易見，利用銀行卡提現(xiàn)款千元、扣存款一元的結(jié)果，并非被害人（銀行或其他存戶）的本意，所以，對犯罪的指控仍然是可以成立的。

　　說得更坦率些，銀行應(yīng)該對犯罪造成的損失承擔(dān)什么樣的責(zé)任，屬于根本不同范疇的問題，與該案的定罪量刑并沒有什么直接的、具有法律意義的關(guān)聯(lián)。因而在具體案件的處理上，不斷糾纏于銀行的責(zé)任之類的爭論，是無謂的。

　　既然條文和法理都已經(jīng)昭然若揭，為何社會上對許霆案的判決還要異議迭起、莫衷一是？要正確而透徹地理解這種現(xiàn)象，除了法律學(xué)的視角，還需導(dǎo)入法社會學(xué)的分析方法，注意個人與整體、實(shí)踐與結(jié)構(gòu)之間的互動關(guān)系，并對現(xiàn)行規(guī)范體系持一種恰如其分的反思和批判態(tài)度。

　　不得不指出，與其他法治國家的相關(guān)規(guī)定相比較，中國現(xiàn)行刑法為侵犯財產(chǎn)罪規(guī)定的懲罰，包括很多容許無期徒刑乃至死刑的條款，難免畸重之譏。

　　廣州市中級法院在審理許霆案后，以“數(shù)額特別巨大”盜竊罪為由，判處被告無期徒刑、剝奪政治權(quán)利終身并處沒收個人全部財產(chǎn)，的確顯得量刑太苛，但基本上符合刑法第196條、第264條以及第265條的立法旨意。

　　根據(jù)最高人民法院1996年第32號司法解釋，個人利用信用證卡進(jìn)行詐騙，“數(shù)額特別巨大”的，以50萬元為起點(diǎn)。但按照1998年第三號聯(lián)合司法解釋，個人盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”，以三萬元至十萬元為起點(diǎn)進(jìn)行計算。按照數(shù)罪并罰的尺度，應(yīng)該采取數(shù)刑中的最高刑（按照盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行概念計算，十萬元以上就可以處無期徒刑或者死刑并處沒收財產(chǎn)），再加上從重科罰的原則，所以，裁量出了一個無期徒刑的判決。

　　現(xiàn)在既然廣大公民認(rèn)為這樣的懲罰過于嚴(yán)酷，那就證明現(xiàn)行刑法以及司法解釋的內(nèi)容，與社會的正義感之間發(fā)生了游離，具有某些不合理之處，需要在立法論的層面進(jìn)行斟酌或修改，或者借助解釋技術(shù)加以調(diào)整。

　　還有一個重要的原因，是目前金融秩序頗混亂、大量的國有資產(chǎn)通過銀行與證券市場的環(huán)道流失殆盡卻無人過問，這就導(dǎo)致在經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑方面產(chǎn)生了嚴(yán)重的不公平感。

　　平心而論，與官商勾結(jié)、化公為私的幾億、幾十億甚至更巨額的贓款相比較，許霆竊取的17.5萬元或者19.3萬元，的確難免會引起幾許“小巫見大巫”的感慨，遠(yuǎn)不能算做真正是“數(shù)額特別巨大”。如果這樣的犯罪行為也能處以無期徒刑甚至死刑，那么，對更嚴(yán)重千百倍的經(jīng)濟(jì)犯罪，豈非無計可施或者造成罪與罰的比例嚴(yán)重失衡？在某些極端的場合，勢必招致“竊國者侯、竊鉤者誅”的流言蜚語，以及對司法機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈的抵觸情緒。

　　除此之外，透過圍繞許霆案的定罪量刑爭議很大的現(xiàn)象，特別是在對銀行的指責(zé)聲不絕于耳的背后，還可以發(fā)現(xiàn)公民社會對那些類似異常ATM的金融機(jī)構(gòu)以及玩忽職守的國有資產(chǎn)管理者的不信和怨尤。顯然，制度過失與行為過失之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜，已經(jīng)深刻地影響了守法觀念的涵養(yǎng)，要改變這樣的狀態(tài)，僅靠對社會底層犯罪人施加嚴(yán)打重罰的制裁手段，是難以奏效的，甚至還可能事與愿違、不斷誘發(fā)出反抗和騷動。

　　在這個意義上也可以說，許霆案里那臺失調(diào)的“自動取款機(jī)”，正巧構(gòu)成了一個很有代表性的法律隱喻，是目前中國社會系統(tǒng)中與“土地?fù)u錢樹”并列的經(jīng)濟(jì)犯罪病灶的一個非常鮮明的縮影。圍繞廣州中級法院對犯罪行為懲罰的輕重爭論，實(shí)際上已經(jīng)把結(jié)構(gòu)非合理性以及機(jī)制設(shè)計方面的缺陷等問題擺到桌面上來了，留待我們?nèi)シ磸?fù)琢磨和深思。

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