龍衛(wèi)球：債的本質(zhì)研究：以債務(wù)人關(guān)系為起點(diǎn)（下）

　　五、對《德國民法典》第二編的系統(tǒng)解讀

　　薩維尼通過回歸債的現(xiàn)象，從維護(hù)個(gè)人自由出發(fā)，論證了債這種法律關(guān)系由于其標(biāo)的特殊性，決定了其本質(zhì)必定在于債務(wù)人的關(guān)系方面。既然如此，為什么與歷史法學(xué)派有著密切淵源的《德國民法典》制定者們描述債的關(guān)系時(shí)卻在第241條首先由債權(quán)人的關(guān)系入手描述債的關(guān)系呢？對于這一疑問，存在兩種解答可能，一是在薩維尼之后，有關(guān)債的關(guān)系本質(zhì)立場發(fā)生了轉(zhuǎn)變，但是這種猜測似乎沒有足夠的材料證據(jù)，我們還沒有發(fā)現(xiàn)任何專門闡發(fā)這種理論轉(zhuǎn)變觀點(diǎn)的系統(tǒng)學(xué)說或論著。另一種可能，就是第241條的表述并不指向一種有關(guān)債的關(guān)系的本質(zhì)表達(dá)的有意安排，它僅僅是在單純的一個(gè)條文的角度揭示了債的關(guān)系中的一些內(nèi)容而已，有關(guān)學(xué)者就此推斷《德國民法典》確立了債權(quán)人關(guān)系本質(zhì)的立場，完全屬于一種望文生義的結(jié)果�，F(xiàn)在看起來后一種解答更符合實(shí)情。實(shí)際上，在債編的其他地方，立法有時(shí)便是先從義務(wù)著手規(guī)范債的關(guān)系的，由此而論，單純通過觀察具體規(guī)范的某種順序安排來認(rèn)識本質(zhì)的辦法，在《德國民法典》上至少在其債法部分本身并無說服力。以合同中的買賣為例，在第7章（2002年債法修改后為第8章）"各種的債的關(guān)系"第1節(jié)"買賣，互易"第一目"通則"之下，首要一個(gè)條文即第433條便是設(shè)定義務(wù)[1]，接下來的第434條繼續(xù)規(guī)定出賣人的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。

　　我們不妨對1900年《德國民法典》有關(guān)債的規(guī)定進(jìn)行一番實(shí)證考察�！兜聡�民法典》的立法者為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，在法律科學(xué)高度發(fā)達(dá)能夠提供必要的法學(xué)概念和表達(dá)方式的基礎(chǔ)上，選擇了抽象概括或者說高度系統(tǒng)化的立法方法。這可以說是它的一大進(jìn)步。[2]所以依據(jù)《德國民法典》的立法特點(diǎn)，這種實(shí)證分析不可能是個(gè)別規(guī)范的實(shí)證，而應(yīng)該是一種系統(tǒng)實(shí)證。對于其中債法部分而言，體系化表現(xiàn)為：《德國民法典》總則部分有關(guān)法律行為、請求權(quán)等一般規(guī)定，適用于民法的所有領(lǐng)域，當(dāng)然適用于債；
債法規(guī)范統(tǒng)一在第2編，往下又將債法分為"總則"和"分則"，第1至6章（2002年修改后為第1至第7章）為債法總則部分；
債的關(guān)系可以通過合同形成，也可以通過其他方式例如侵權(quán)行為形成，對于"因合同所生的債務(wù)關(guān)系"（原為債法總則部分的第2章，2002年修改后為第3章），又制定了一系列的一般規(guī)定；
債法編第7章（2002年修改后為第8章）是分則，對典型的債務(wù)合同以及其他具體的債的情形作出一些補(bǔ)充規(guī)定。在這種系統(tǒng)技術(shù)下，債法規(guī)范的意義不是簡單地通過個(gè)別規(guī)范發(fā)生作用，而是通過"體效應(yīng)"發(fā)揮作用。所以，對于《德國民法典》債的本質(zhì)揭示，應(yīng)該在遵循"體效應(yīng)"的方法，在規(guī)范整體架構(gòu)下探求，而不能簡單從一個(gè)具體條文的解釋或者有關(guān)具體條文的次序安排中推導(dǎo)。"若要弄懂一種法律制度，不能單獨(dú)研究其法律條文，而要明白這個(gè)條文如何組合到一起的，該制度是如何架構(gòu)的。"[3]以下，通過系統(tǒng)實(shí)證，我們可以發(fā)現(xiàn)，《德國民法典》不僅從總體框架上將債的關(guān)系明確抽象為首先是債務(wù)關(guān)系或給付關(guān)系，而且債的發(fā)生、變更、消滅也被實(shí)際規(guī)范為首先是債務(wù)的發(fā)生、變更和消滅，債的實(shí)現(xiàn)及其實(shí)現(xiàn)障礙也主要體現(xiàn)為債務(wù)履行和給付障礙，有關(guān)債務(wù)人的義務(wù)規(guī)范實(shí)際上也通過誠信原則的連接而被置于中心位置，有關(guān)司法實(shí)踐也顯示出，債的關(guān)系應(yīng)側(cè)重在債務(wù)人關(guān)系方面而加以理解。

　　首先，可以通過考察第二編使用的標(biāo)題，來體察《德國民法典》有關(guān)債的關(guān)系本質(zhì)的立場。根據(jù)系統(tǒng)化的立法技術(shù)特點(diǎn)，《德國民法典》各類標(biāo)題概念通常就是相應(yīng)部分的全部規(guī)范的抽象表述，因此第二編的有關(guān)標(biāo)題概念本身就是我們體察債法規(guī)范的"體效應(yīng)"或者總體架構(gòu)非常有效的視角�！兜聡�民法典》在第2編使用的總標(biāo)題，是"債務(wù)關(guān)系法"（Recht der Schuldverhaeltnisse），而不是"債權(quán)法"（Recht der Forderung）[4]；
此外，在第1章"債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容"之下，第一節(jié)標(biāo)題赫然為"給付義務(wù)"――即債務(wù)，然后在此之下才有作為該節(jié)開篇的第241條，而且，該節(jié)主要都是關(guān)于給付義務(wù)方面的要求（例如給付義務(wù)內(nèi)容、給付方式、清償?shù)�、付款地、清償期、債�?wù)人留置權(quán)等）以及給付障礙的類型及其后果的規(guī)定。所以，雖然第241條在具體條文的表達(dá)順序上先敘述債權(quán)人關(guān)系，但是卻是在"債務(wù)關(guān)系法"或者說"給付義務(wù)"這個(gè)總體框架下進(jìn)行的，后者在解釋地位上顯然更接近于本質(zhì)揭示。由此而論，相比較之下，《德國民法典》更應(yīng)該被解釋為采取了以債務(wù)人關(guān)系為本質(zhì)的立場，而不是有關(guān)學(xué)者僅根據(jù)第241條所片面推論的以債權(quán)人關(guān)系為本質(zhì)的立場。

　　其次，基于對債的發(fā)生、變更和消滅的規(guī)范的系統(tǒng)分析，我們也不能發(fā)現(xiàn)，從各類債因之構(gòu)成及其對于債的關(guān)系的存續(xù)的影響方面，也一直是以債務(wù)人關(guān)系作為思考起點(diǎn)。我們先來看看債的成立特點(diǎn)�！兜聡�民法典》就債的成立具體區(qū)分了不同情形，學(xué)理上總結(jié)有基于合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美�而成立四種典型情形以及其他一些非典型情形，其中，合同與侵權(quán)是最一般、最重要的債因。

　　就侵權(quán)之債而言，其成立特點(diǎn)的義務(wù)基礎(chǔ)性是顯而易見的�！兜聡�民法典》直接揭示了其義務(wù)法的性質(zhì)，例如，第823規(guī)定："（1）因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利者，對被害人負(fù)賠償損害的義務(wù)。（2）1，違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)。2，如依法律的內(nèi)容，雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在有過失時(shí)，始負(fù)賠償損害的義務(wù)。"第826條規(guī)定："以違反善良風(fēng)俗的方法對他人故意施加損害的，對受害人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)。"一方面，這種義務(wù)法的性質(zhì)表現(xiàn)為侵權(quán)行為須以不法性即違反以避免侵害他人為目的的注意義務(wù)為直接構(gòu)成，另外一方面也是更重要的方面，侵權(quán)行為的后果首先并非直接表現(xiàn)為損害賠償請求權(quán)，而是加害人的損害賠償義務(wù)。

　　至于合同之債的成立特點(diǎn)，其首先在于設(shè)定義務(wù)關(guān)系，這一點(diǎn)更是不言而喻的，雖然《德國民法典》對于合同的這一成立特點(diǎn)并沒有明確，而是主要在意思表示一致層面強(qiáng)調(diào)了合意的要求，但是人們借助規(guī)范原則并不難達(dá)成這一認(rèn)識。因?yàn)榛�于合同自由的一般考慮，任何人都不能將自己的意志強(qiáng)加在別人行為之上，除非對方同意設(shè)定義務(wù)，否則合同債權(quán)無法成立。

　　《德國民法典》對于合同沒有專門定義。民法典"總則"部分的法律行為一般規(guī)定適用于合同，另外，該章第3節(jié)專門規(guī)范合同構(gòu)成的特殊問題，主要涉及合同的締結(jié)方式和過程；
債編第2章（2002年修改后為第3章）則就合同債的關(guān)系的成立、內(nèi)容和終止、雙務(wù)合同等具體問題做出規(guī)定。學(xué)者們多從雙方法律行為的角度界定合同，并特別強(qiáng)調(diào)合同的效力在于建立一種當(dāng)事人之間的法律約束力的關(guān)系，例如拉倫茨就這樣說，"合同在所有參加的權(quán)利主體之間的關(guān)系方面是一種發(fā)生法律約束力的雙方行為。他們在合同中所確立的規(guī)則原則上只適用于他們自己。"[5]就合同的效力進(jìn)行界定時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律約束力的一面不是偶然的，這里涉及對于合同效力即合同之債的關(guān)系更為基礎(chǔ)一面的指涉，即合同之債對于當(dāng)事人來說首先是一種"約束"內(nèi)容，或者單務(wù)的或者雙務(wù)的，這種約束即"債務(wù)"。合同之債的核心是一種負(fù)擔(dān)，是一種法鎖（vinculum juris）或者說"法律上的繩索或紐帶"，也就是說是債務(wù)人的債務(wù)方面。由于合同之債本質(zhì)上被認(rèn)識為一種義務(wù)關(guān)系，為了體現(xiàn)自由的保障，這種義務(wù)關(guān)系的建立就應(yīng)該體現(xiàn)當(dāng)事人的意志尤其是債務(wù)人的意志，所以德國民法確立了合同自由原則[6]。雙方當(dāng)事人彼此必須明確表明各自的建立合同約束關(guān)系的意愿，并且其內(nèi)容一致時(shí)才能建立有效合同。另外，德國學(xué)者把物權(quán)合同歸入處分行為，而把債法合同歸入負(fù)擔(dān)行為，負(fù)擔(dān)行為這一表述也暗含了債權(quán)合同的效力本質(zhì)在于債務(wù)方面的理解立場，所謂負(fù)擔(dān)，指在法律上的某種行為負(fù)擔(dān)或者說約束。

　　這里補(bǔ)充一點(diǎn)，關(guān)于合同法本質(zhì)上為義務(wù)法的認(rèn)識，在英美國家屬于不爭之觀點(diǎn)。英美合同法教科書通常在開篇就定性說，"合同法是義務(wù)法的一部分"，屬于"自我設(shè)定義務(wù)的"法律的一部分。[7]英美國家關(guān)于合同法這種性質(zhì)認(rèn)識，與其關(guān)于合同是設(shè)定義務(wù)的法律形式的認(rèn)識是同出一轍的。在英美國家，其早期關(guān)于合同的定義，多界定為單方面的義務(wù)諾成即允諾，后來盡管一些通行定義轉(zhuǎn)向以協(xié)議取代允諾，但其關(guān)于合同以產(chǎn)生諾成義務(wù)為主旨的認(rèn)識并未改變。在英國，目前通行的定義是"在法律上可強(qiáng)制履行或在法律上被認(rèn)為設(shè)定了義務(wù)的協(xié)議"；
在美國，目前廣泛使用的定義如美國法律學(xué)會《合同法重述》第1條提出的定義為，"合同是一個(gè)允諾或者一組允諾，法律因它們被違反而提供救濟(jì)，法律以某種方式將它們的履行確認(rèn)為一種義務(wù)"。[8]也正是在這個(gè)意義上，凱爾森在以英美法為分析對象時(shí)，指出合同權(quán)利不過是為實(shí)現(xiàn)合同義務(wù)而服務(wù)的民法的一種特定技術(shù)而已，即民法交由義務(wù)相對人發(fā)動法律強(qiáng)制機(jī)器實(shí)現(xiàn)債務(wù)的法技術(shù)裝置，他說，"一個(gè)契約當(dāng)事人，只有在另一方當(dāng)事人對他有以一定方式行為的法律義務(wù)時(shí)，才有對另一當(dāng)事人的權(quán)利……一個(gè)契約當(dāng)事人之所以有對另一方的法律權(quán)利是因?yàn)椋悍�律秩序使制裁的�?zhí)行不僅要依靠一個(gè)契約已締結(jié)以及一方?jīng)]有履行契約的事實(shí)，而且還要依靠另一方表示了應(yīng)對不法行為人執(zhí)行制裁的意志。"[9]

　　此外，在《德國民法典》上，債的變更、債的消滅之各類原因之構(gòu)成及其對于債的關(guān)系的影響，也同樣具有首先指涉義務(wù)的屬性。債的變更原因，歸結(jié)起來都限于那些尚未涉及到債的根本目的但對于債的關(guān)系平衡有所影響的事由，至于債的消滅原因，則都表現(xiàn)為那些涉及到債的根本目的的事由。判斷是否觸及債的目的的標(biāo)準(zhǔn)，具體來說在于是否影響到債務(wù)的繼續(xù)存在，這樣就把債務(wù)人關(guān)系放到了關(guān)注重心。限于篇幅，在此僅以債的消滅的幾種典型原因?yàn)槔�加以說明�！兜聡�民法典》在第3章（2002年修改后為第3章）規(guī)范了債的關(guān)系的消滅的四種典型情形，即清償、提存、抵銷和免除，從法律構(gòu)成界定看，都是以債務(wù)消滅為展開，實(shí)際上是債務(wù)履行（清償），債務(wù)提存，債務(wù)抵銷和債務(wù)免除。[10]其中，關(guān)于免除的構(gòu)成規(guī)定尤為精當(dāng)，由于是債務(wù)免除而不是"放棄債權(quán)"（所以在債法上放棄債權(quán)并不當(dāng)然發(fā)生債的消滅效果），因此法律規(guī)定必須采取契約的方式，即只有債務(wù)人本人亦同意才能發(fā)生債務(wù)免除的效果從而在根本上消滅債。換言之，在債的關(guān)系中，僅僅債權(quán)消滅并不必然涉及債的根本，只有有關(guān)原因涉及到債務(wù)消滅時(shí)，才觸及債的根本，如此債才會消滅。所以在考察消滅時(shí)效制度時(shí)，我們便不難理解，為什么債權(quán)經(jīng)過了消滅時(shí)效之后，如果債務(wù)人自動履行，債權(quán)人仍然可以合法受領(lǐng)和保有給付，因?yàn)樵谶@種情形債權(quán)雖然受有障礙，但債務(wù)本身并沒有消滅，債的關(guān)系視為依然存續(xù)。

　　再次，從對債的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)障礙的表述和規(guī)范的系統(tǒng)分析，也可認(rèn)為《德國民法典》采取了債務(wù)人關(guān)系本質(zhì)立場。其一，在《德國民法典》上，債的實(shí)現(xiàn)從根本上言之，首先體現(xiàn)為債務(wù)履行而不是債權(quán)行使。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，給付請求權(quán)只是法律賦予債權(quán)人方面的一種促進(jìn)債的實(shí)現(xiàn)的手段，在一般情形債的實(shí)現(xiàn)對債權(quán)人而言可以是消極的，因?yàn)榧词箓鶛?quán)人不請求，根據(jù)債的實(shí)現(xiàn)規(guī)范的要求，債務(wù)人仍然負(fù)有履行義務(wù)，通常情形僅且必須以給付履行才可以解脫自己。所以，債的實(shí)現(xiàn)多數(shù)情形是通過債務(wù)人自動履行而實(shí)現(xiàn)。債權(quán)人方面的受領(lǐng)、保有利益與其理解為債權(quán)的權(quán)能內(nèi)容，不如理解為通過債務(wù)人義務(wù)履行而達(dá)致的債權(quán)人方面的反射利益，或者說理解為給付義務(wù)的對應(yīng)意義。所以，《德國民法典》第362條[11]規(guī)定，債是因廣義意義的履行而消滅而不是僅僅通過債權(quán)人的請求實(shí)現(xiàn)的方式而消滅。其二，債的實(shí)現(xiàn)障礙，在《德國民法典》被設(shè)定為債的履行障礙或曰給付障礙，其構(gòu)成不取決于債權(quán)是否行使而是直接取決于債務(wù)是否履行。債務(wù)人是否按照合同或者法律要求全面履行其給付義務(wù)，是給付障礙構(gòu)成的直接前提，所以即使債權(quán)人不請求，只要債務(wù)人不按照規(guī)定內(nèi)容履行債務(wù)，便可逕行成立給付障礙。具體，如違約的構(gòu)成，僅指違反合同義務(wù)，而不限于對債權(quán)請求或行使不予配合之范圍。

　　1900年《德國民法典》曾規(guī)定了三種給付障礙：債務(wù)人的給付不能（第275條、第276條、第280條），債務(wù)人的遲延（第284條、第285條、第286條）以及債權(quán)人受領(lǐng)遲延（第293條，拒絕受領(lǐng)給付；
第298條，同時(shí)給付的不提供債務(wù)人請求的對待給付），這三種障礙尤其前兩種與債權(quán)行使沒有任何必然聯(lián)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是都直接構(gòu)建在債務(wù)履行的基礎(chǔ)上。[12]在后來的實(shí)踐中，這種關(guān)于給付障礙的類型化規(guī)定暴露出不周延的缺陷，在非常重大的方面不完善，所以由判例發(fā)展出積極侵害債權(quán)（債務(wù)人雖然準(zhǔn)時(shí)，但卻以其他方式不良地履行給付）、目的障礙（也稱交易基礎(chǔ)喪失，指負(fù)擔(dān)的給付尚可履行，但其已喪失合同上所稱的意義）等給付障礙類型。[13]這些新發(fā)展的障礙類型，同樣直接建立在債務(wù)應(yīng)當(dāng)履行的前提上。2002年1月1日生效的《德國債法現(xiàn)代化法》，重點(diǎn)之一是修改原債編的給付障礙法，取消了有關(guān)給付障礙的類型化規(guī)定，但仍然維持義務(wù)的基礎(chǔ)性，將"違反義務(wù)"這個(gè)一般性構(gòu)成要件作為核心連接根據(jù)統(tǒng)一了給付障礙的構(gòu)成，新法第280條第1款如此規(guī)定，"債務(wù)人違反由債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的義務(wù)的，債權(quán)人可以請求賠償因此而發(fā)生的損害。義務(wù)違反無須由債務(wù)人負(fù)責(zé)的，不適用前句的規(guī)定"。這一統(tǒng)一規(guī)范解決了以前類型化思維造成的弊端，然而在債的實(shí)現(xiàn)障礙仍然以債務(wù)人關(guān)系為思考起點(diǎn)的意義上，這種觀念不僅沒有削弱反而得到強(qiáng)化。

　　最后，也可以通過考察《德國民法典》上有關(guān)債務(wù)人義務(wù)規(guī)范的實(shí)際地位，來認(rèn)識其有關(guān)債的關(guān)系的本質(zhì)取向�；蛟S在1900年《德國民法典》制定時(shí)期，法典制訂者們存在債務(wù)對應(yīng)于債權(quán)而存在的意識，但是在以后的實(shí)踐中，德國民法學(xué)說和司法實(shí)務(wù)顯然格外重視債務(wù)人關(guān)系的核心地位，逐漸放棄了債務(wù)固有對應(yīng)性之認(rèn)識，而轉(zhuǎn)到債務(wù)具有原生性立場上，與之相適應(yīng)，逐漸把債權(quán)僅僅是視為推動債務(wù)履行的工具而不是債務(wù)存立的前提。至少可以從兩個(gè)方面獲得這種認(rèn)識。一方面，是《德國民法典》第242條的廣泛應(yīng)用及其規(guī)范意義的重新評價(jià)�！兜聡�民法典》第242條是關(guān)于債務(wù)人的債務(wù)內(nèi)容的規(guī)定，即"債務(wù)人應(yīng)依誠實(shí)和信用，并參照交易上的習(xí)慣，履行給付"。自《德國民法典》頒布以來，無數(shù)的判決已經(jīng)以這樣那樣的方式引用第242條，建立了豐富的"判例庫"，在許多判例中，該條在解釋債的關(guān)系內(nèi)容上與第241條對照具有優(yōu)先效力，因此同時(shí)構(gòu)成對第241條的債權(quán)的限制。[14]表面上看，第242條是由于引入了抽象的誠信原則作為債的履行的基本原則才受到特別關(guān)注，有關(guān)實(shí)踐的判例也主要是對誠信原則如何應(yīng)用進(jìn)行細(xì)化，但是實(shí)際上，由于第242條措辭上只是對于債務(wù)人的義務(wù)――"履行債務(wù)"展開規(guī)范要求，所以其積極實(shí)踐無疑也表明了德國學(xué)者和司法者有意識地接受這樣一種立場：債的履行首先是與"履行給付"即債務(wù)人的義務(wù)實(shí)現(xiàn)而不是"請求給付"即債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)聯(lián)系在一起的，所以，作為債的實(shí)現(xiàn)的基本原則的"誠信原則"，是作為債務(wù)履行原則而不是債權(quán)實(shí)現(xiàn)的原則名義出現(xiàn)的，換言之，它是以債務(wù)人關(guān)系為中心展開它的適用的，其結(jié)果是首先導(dǎo)致對第242條債務(wù)人履行給付（義務(wù)履行）的限制，然后再間接發(fā)生對第241條規(guī)定的債權(quán)內(nèi)容的限制。總之，具體到債的實(shí)現(xiàn)環(huán)節(jié)，在第241條和第242條的關(guān)系中，實(shí)踐的態(tài)度是，第242條比第241條更應(yīng)被理解為指向到債的關(guān)系本質(zhì)。實(shí)際上，第242條的實(shí)踐傾向不是偶然的，因?yàn)檎�如以上所分析的那樣，在《德國民法典》有關(guān)規(guī)范中，債的實(shí)現(xiàn)問題確實(shí)是圍繞債務(wù)履行而不是債權(quán)行使展開的，債的實(shí)現(xiàn)障礙的也是以給付障礙即債務(wù)不履行而不只是債權(quán)行使受到挫折為構(gòu)成的。

　　另一方面，是所謂"保護(hù)義務(wù)"（Schutzpflicht）學(xué)說的發(fā)展和擴(kuò)張實(shí)踐。德國現(xiàn)代債法理論在傳統(tǒng)的"履行義務(wù)"（Leistungsflicht）基礎(chǔ)上，發(fā)展出一套所謂"保護(hù)義務(wù)"（也稱其他行為義務(wù)）出來。履行義務(wù)通常旨在改變債權(quán)人的利益狀態(tài)，而與之相反，保護(hù)義務(wù)僅僅在于保護(hù)每一位參加到債之關(guān)系中的人的現(xiàn)有利益狀態(tài)免于受到侵害，包括免受身體侵害、免于不當(dāng)處分財(cái)產(chǎn)等。[15]1900年《德國民法典》在"債法總則"部分并沒有明確提到這種義務(wù)，只有"債法分則"如第618條（對保護(hù)措施的義務(wù)）零星規(guī)定了這種義務(wù)，但是后來的司法實(shí)踐極為夸張地發(fā)展了這種義務(wù)類型。德國在2002年債法修改生效之后，開始明確對締約過失與合同從義務(wù)進(jìn)行法定調(diào)整，并將其視為債的關(guān)系的核心內(nèi)容之一。第241條原先的內(nèi)容全部并入第1款，然后增加第2款，明確確立保護(hù)義務(wù)是債的內(nèi)容的當(dāng)然組成，即"（2）依據(jù)其內(nèi)容，債之關(guān)系可以使得合同的任何一方負(fù)有對另外一方照顧其權(quán)利、法益及其利益的義務(wù)。"此外，新法第311條第2款和第3款區(qū)分各種締約過失并做出規(guī)定。

　　保護(hù)義務(wù)的基礎(chǔ)不在于服務(wù)于履行利益，而是在于服務(wù)于保護(hù)利益，學(xué)說和判例認(rèn)為歸根結(jié)底是以第242條中的誠信原則為淵源的。[16]一部分保護(hù)義務(wù)與履行義務(wù)結(jié)合在一起，并且伴隨有效的債之關(guān)系（依據(jù)現(xiàn)行法，此類義務(wù)保護(hù)構(gòu)成積極侵害債權(quán)），另外一部分保護(hù)義務(wù)則獨(dú)立于履行義務(wù)或者說有效債的關(guān)系之外發(fā)生和存在，具體可以在締約磋商之際就產(chǎn)生（違反這一階段保護(hù)義務(wù)構(gòu)成締約過失），甚至在給付義務(wù)履行完畢之后還存在，直至當(dāng)事人真正相互分開為止（違反之，便可構(gòu)成契約終了后的過失，culpa post contractum finitum），此類保護(hù)義務(wù)有時(shí)對第三人也發(fā)生作用，而且在無效合同情況下也有存在余地。[17]保護(hù)義務(wù)的發(fā)展不僅沖擊了合同與侵權(quán)之債的劃分基礎(chǔ)，而且也直接改變了過去一些人關(guān)于債的關(guān)系尤其是合同之債的關(guān)系性質(zhì)的認(rèn)識，如果說在有效的合同債的關(guān)系中，履行義務(wù)至少還有債權(quán)與之對應(yīng)而容易導(dǎo)致人們對于誰對應(yīng)誰的關(guān)系有所混淆的話，那么保護(hù)義務(wù)則因?yàn)槠洫?dú)立性使得人們可以在債的關(guān)系中清晰地將義務(wù)與權(quán)利區(qū)分開來，從而認(rèn)識到債務(wù)具有的原生性。違反保護(hù)義務(wù)雖然可以導(dǎo)致關(guān)于特殊聯(lián)系方面的法律所規(guī)定的救濟(jì)意義的請求權(quán)，但是這種義務(wù)本身的發(fā)生卻并不以債權(quán)存在為直接前提，而是以締約磋商或者其他可信賴關(guān)系事實(shí)出現(xiàn)為直接前提，其真實(shí)的唯一的基礎(chǔ)是這種信賴關(guān)系事實(shí)促動了法律上的誠信原則發(fā)揮作用。[18]

　　總之，那種認(rèn)為存在一種與羅馬式的債的本質(zhì)觀截然對立的德國式的債的本質(zhì)觀的認(rèn)識，根本經(jīng)不起《德國民法典》規(guī)范實(shí)證的檢驗(yàn)，有關(guān)《德國民法典》第241條第1款已經(jīng)確立了以債權(quán)人關(guān)系為債的關(guān)系本質(zhì)的看法，可以說是有關(guān)學(xué)者未作深究的一種誤讀。

　　六、代結(jié)語：認(rèn)識債務(wù)人關(guān)系作為起點(diǎn)的意義

　　過去，我們區(qū)分物權(quán)關(guān)系和債的關(guān)系，通常僅限于在外部的效力特點(diǎn)上做出描述，即認(rèn)為物權(quán)關(guān)系具有絕對效力債的關(guān)系具有相對效力，而對于它們之間的區(qū)分基礎(chǔ)或者說內(nèi)在不同缺乏認(rèn)識，這樣對于二者在外部為什么存在這種區(qū)分也就缺乏理由說明，產(chǎn)生了不少思想混亂。但是現(xiàn)在由于注意到債的本質(zhì)區(qū)分問題，我們不僅得以認(rèn)識到債的內(nèi)在方面的特殊性，而且也就能夠?qū)�債與物權(quán)關(guān)系這兩類同屬財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律關(guān)系從根本理由上區(qū)別開來：首先，我們認(rèn)識到，債之所以看起來像是"權(quán)利和義務(wù)的復(fù)合體"，而物權(quán)關(guān)系看起來近似一束個(gè)體權(quán)力，是因?yàn)閭�的關(guān)系在其權(quán)利和義務(wù)貌似相互交織的關(guān)系中，債務(wù)人的地位十分突出，而債權(quán)人的地位是次要的。債權(quán)對于債權(quán)人來說是重要的，但是其重要性僅僅在于它是在積極促進(jìn)債務(wù)履行的意義上而被設(shè)置，即，"債務(wù)人提供的給付將構(gòu)成債權(quán)人所真正獲得的利益，而作為權(quán)利實(shí)質(zhì)的請求權(quán)不過是達(dá)到這一目的的手段"[19]；
其次，我們發(fā)現(xiàn)，兩類法律關(guān)系的區(qū)分雖然對外表現(xiàn)為簡單的效力及其范圍的區(qū)分，但是最終是其內(nèi)在本質(zhì)構(gòu)成不同才決定了這種外部差別，即"在第一類法律狀態(tài)中【即物權(quán)關(guān)系】，主體的特權(quán)和利益因素是首要的：它們是主觀法律狀態(tài)，即目的主要在于創(chuàng)設(shè)權(quán)利而不是義務(wù)的法律狀態(tài)。在第二類中【即債】，義務(wù)和負(fù)擔(dān)的因素是決定性的：它們是客觀法律狀態(tài)，即主要旨在確立義務(wù)而不是權(quán)利的法律狀態(tài)"[20]。在債的關(guān)系，由于債務(wù)是債的起點(diǎn)和目的，債權(quán)只能相對債務(wù)而發(fā)生并作為其手段而存在，所以，債權(quán)也就只能具有相對效力――即限于促進(jìn)債務(wù)履行而具有效力，而物權(quán)關(guān)系正好相反，由于物權(quán)是起點(diǎn)和目的，所以其效力是絕對的，并不預(yù)先受到對應(yīng)義務(wù)的制約，是物權(quán)決定了所有他人不得干涉的義務(wù)。

　　依據(jù)債的本質(zhì)在于債務(wù)人關(guān)系的認(rèn)識以及由此進(jìn)行的債與物權(quán)關(guān)系根本區(qū)分，我們也可以進(jìn)一步推論：民法是權(quán)利法、民法以權(quán)利為本位這樣一種思維定式，在債法領(lǐng)域無法貫徹下去。民法作為維護(hù)和促進(jìn)私人利益的法律，其自由運(yùn)動的形式并不是完全定格在權(quán)利技術(shù)上，因?yàn)橹辽僭趥�的關(guān)系上債務(wù)更應(yīng)該成為決定性因素，那種將個(gè)體所能遇到的所有私法狀態(tài)都?xì)w結(jié)為權(quán)利體系的觀點(diǎn)具有片面性。[21]這一點(diǎn)對于全面接受"權(quán)利本位"這一私法解釋模式的人來說，幾乎不能想象。一直以來，權(quán)利概念都似乎是民法的代名詞，將民法上個(gè)體的全部法律狀態(tài)都?xì)w結(jié)為權(quán)利體系也成為習(xí)慣。當(dāng)然，權(quán)利之于民法的確具有異常的活力：一方面，民法是在個(gè)體化運(yùn)動中獲得巨大發(fā)展的，而這種在國家生活中捍衛(wèi)個(gè)體的努力，通常借助權(quán)利形式作為便利手段。首先，在政治價(jià)值方面，權(quán)利作為民法中鮮明的法律符號具有特殊的意義，"是旨在保護(hù)個(gè)體對抗國家專制主義侵犯的民主與自由理念運(yùn)動的產(chǎn)物"，因?yàn)樗�與人權(quán)、公民權(quán)以及反對專制、捍衛(wèi)個(gè)體有著一體的精神聯(lián)系；
其次，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的方面，權(quán)利形式也經(jīng)常成為維護(hù)個(gè)人的手段。另一方面，權(quán)利實(shí)踐確實(shí)有效地推動了個(gè)體發(fā)展其自主精神和責(zé)任意識，確保了一種個(gè)體的安全感和積極意識，并成為一種社會發(fā)展的動力機(jī)制。[22]所以，拉倫茨說："權(quán)利的概念是私法的基本概念之一，沒有這個(gè)概念，將會引起很多困難。"[23]

　　但是，權(quán)利形式之于個(gè)體維護(hù)具有特殊的意義，是不是就意味著權(quán)利符號便是民法的終極意義者？或者說，在所有類型的法律關(guān)系包括債的關(guān)系中，權(quán)利都必定占據(jù)決定性的位置，除了權(quán)利之外其他任何法律形式任何情況下都不足以維護(hù)個(gè)體價(jià)值呢？上述問題也可以轉(zhuǎn)換一個(gè)角度提出，即在債的關(guān)系中為什么會出現(xiàn)"權(quán)利本位"的異常呢？為什么權(quán)利沒有成為一種普適形式，而是由債權(quán)讓位于債務(wù)，使債務(wù)最后成為維護(hù)那些被視為重要的個(gè)體價(jià)值的決定性手段呢？對于這個(gè)問題，對于法律實(shí)證主義者來說，只要認(rèn)真思考，便不會覺得回答起來有什么困難。一方面，從權(quán)利和客觀法的關(guān)系來看，許多實(shí)證主義者都發(fā)現(xiàn)，權(quán)利或者個(gè)體的權(quán)力都是最終要服務(wù)于一種法律秩序的，而這種法律秩序很難說就是適合權(quán)利化的。所以，即使在民法的范疇，權(quán)利的意義也不可能完全取代作為基礎(chǔ)的民法秩序的全部意義。[24]實(shí)際上，不僅在債的領(lǐng)域，義務(wù)具有突出位置，在民法上的其他某些領(lǐng)域，如人的民事身份或家庭地位，也難以歸結(jié)為權(quán)利系列，在此突出強(qiáng)調(diào)義務(wù)也是十分必要的[25]。當(dāng)然，這些領(lǐng)域雖然也強(qiáng)調(diào)義務(wù)或負(fù)擔(dān)為起點(diǎn)，但理由基礎(chǔ)可能并不相同，在債的關(guān)系中突出義務(wù)，其意義依據(jù)我們以下的分析主要是起因于對債務(wù)人主體自由地位的考慮，而家庭法上的義務(wù)的強(qiáng)調(diào)則可能意味著對某種社會結(jié)構(gòu)特點(diǎn)的維系。另一方面，即使打算以權(quán)利的形式來組織所有的法律關(guān)系，也要面臨這樣的問題：是否所有的法律關(guān)系都適合采取權(quán)利人關(guān)系本位的方式來達(dá)成其關(guān)乎個(gè)體維護(hù)的目的？在此正確的回答應(yīng)當(dāng)是：每一類法律關(guān)系的發(fā)生條件和作用對象都存在差異性，這些差異性有時(shí)如此微妙迫使我們不得不慎重對待，因?yàn)檫@些條件或適用對象的變異，很可能導(dǎo)致權(quán)利也罷、義務(wù)或者負(fù)擔(dān)也罷，抑或其他效果形式也罷，無法獲得通常情況下的那種適用效果。

　　所以，具體法律關(guān)系的本質(zhì)構(gòu)成問題，存在著法律秩序和相異性兩個(gè)更深層次的限制。"權(quán)利本位"在很多法律關(guān)系上貫徹起來恰如其分，例如在物權(quán)關(guān)系、人格權(quán)關(guān)系（人格在何種意義上成為權(quán)利客體還有爭議）、著作權(quán)關(guān)系等等領(lǐng)域，權(quán)利本位確實(shí)成為捍衛(wèi)個(gè)體價(jià)值的一種有效手段，這也是因?yàn)樗�符合法律秩序在這些領(lǐng)域的本質(zhì)要求――即建立個(gè)體"主權(quán)"式秩序的要求。單純從權(quán)利的內(nèi)容來看，任何一種法律權(quán)利都是法律賦予給個(gè)體的一種針對他人的合法的權(quán)力或不平等地位，所以從致力于維護(hù)個(gè)體利益的民法正義理念出發(fā)，這種"不平等權(quán)力"只有在與之并行不悖的情形才能夠取得合法性。以物權(quán)關(guān)系為例，其"權(quán)利本位"的不平等設(shè)計(jì)的理由基礎(chǔ)在于在物的支配秩序上唯有如此可以建立一種符合個(gè)體對客觀世界的自由的財(cái)產(chǎn)支配秩序來，因?yàn)檫@種"自由的或完整的所有權(quán)結(jié)構(gòu)，如同自由的法律主體、自由意志和自由的合同結(jié)構(gòu)一樣，都應(yīng)被理解為消除封建的、等級的秩序的斗爭概念"，[26]或者說，因?yàn)檫@種所有權(quán)本位、物權(quán)本位的設(shè)計(jì)體現(xiàn)了以個(gè)人自由和尊嚴(yán)為最高價(jià)值的社會里有關(guān)分配性公平的思想[27]。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

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