蔣立山：法治理想主義與法治現(xiàn)實(shí)主義
發(fā)布時(shí)間:2020-06-11 來(lái)源: 幽默笑話 點(diǎn)擊： 
一
在中國(guó)的法治化進(jìn)程中，法治理想主義一直是法學(xué)界的主流。這不僅體現(xiàn)在法治化進(jìn)程初期法學(xué)家對(duì)中國(guó)法治藍(lán)圖的描繪中，也突出表現(xiàn)在當(dāng)中國(guó)進(jìn)入法治化進(jìn)程的中期階段，法學(xué)家如何面對(duì)法治秩序生長(zhǎng)的復(fù)雜性難題？如何為法治秩序的良性生長(zhǎng)問題提供具有操作性價(jià)值的理論解決方案？然而，正是在法治秩序生長(zhǎng)等復(fù)雜性難題上，法治理想主義路線的局限得到了充分顯露。由此，也引發(fā)出對(duì)與之相反的另一種研究思路----法治現(xiàn)實(shí)主義問題的某種期待。本文欲借助馬長(zhǎng)山《法治進(jìn)程中的“民間治理”----民間社會(huì)組織與法治秩序關(guān)系的研究》一書（以下簡(jiǎn)稱《民間治理》），討論法治理想主義的局限問題，并通過比較法治理想主義與法治現(xiàn)實(shí)主義在“民間治理”（公民社會(huì)與非政府組織）問題上的各自觀點(diǎn)，對(duì)兩者的各自優(yōu)長(zhǎng)與局限做一簡(jiǎn)要分析。
在法治理想主義路線中，一種理想性的制度立場(chǎng)或法律理念是其核心所在。在此種理想性立場(chǎng)與現(xiàn)實(shí)之間的距離面前，法學(xué)家們可以從容地批判現(xiàn)實(shí)，設(shè)計(jì)未來(lái)�！睹耖g治理》一書所闡述的理想性理念是關(guān)于民間社會(huì)組織的法治意義。
《民間治理》一書對(duì)民間組織法治意義的揭示基本立足于以“善治”為核心理念的國(guó)家與社會(huì)良性合作的新型關(guān)系，這與西方傳統(tǒng)上的國(guó)家與社會(huì)二元對(duì)立的自由主義國(guó)家觀形成了某種區(qū)別。以此為基礎(chǔ)，《民間治理》一書在第二章中分別從四個(gè)方面闡述了民間社會(huì)組織的法治意義：一是形成良性互動(dòng)的新型權(quán)力制約與權(quán)利保障機(jī)制，二是民間社會(huì)組織代表的多元利益與權(quán)利之間的平衡增進(jìn)了“自生自發(fā)”秩序（哈耶克語(yǔ)），三是促進(jìn)了全球化的法治范式轉(zhuǎn)換（從自由主義的法治范式到福利國(guó)家的法治范式，再到主要以克服形式理性為主要內(nèi)容的“反思理性”的法治范式），四是推進(jìn)了全球治理和法治秩序。[2]
應(yīng)該看到，在傳統(tǒng)的自由主義法治范式與以弘揚(yáng)“第三部門”作用和宣傳“善治”理念的互動(dòng)合作主義的法治范式[3]之間，既有共同點(diǎn)，也有差異點(diǎn)。其共同點(diǎn)在于，兩者均希望借助非政府組織的力量促進(jìn)社會(huì)“自發(fā)秩序”的生長(zhǎng)。其差異點(diǎn)在于，傳統(tǒng)自由主義的法治范式帶有濃厚的個(gè)人主義傾向，突出強(qiáng)調(diào)國(guó)家與社會(huì)之間的對(duì)立；
而以“善治”為理念的國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)合作主義的法治范式，更強(qiáng)調(diào)在國(guó)家與社會(huì)的合作和多元參與中促進(jìn)社會(huì)治理。
基于一種與傳統(tǒng)自由主義法治范式相區(qū)別的立場(chǎng)，作者描繪了這樣一幅法治秩序的生長(zhǎng)圖景。在國(guó)家與社會(huì)的合作互動(dòng)中，多元化的民間組織通過協(xié)商、談判參與立法實(shí)踐，形成被共同認(rèn)可的、并對(duì)國(guó)家法律有支撐和補(bǔ)充作用的“民間法”。在具體行為的調(diào)整中，法律不謀求獨(dú)斷的解決方案，而是通過確定裁決機(jī)構(gòu)和前提性的程序，把具體權(quán)益的設(shè)定與平衡交予參與協(xié)商、談判的當(dāng)事人。正是在此種新型的法治實(shí)踐中，法治秩序也得以源源不斷地生成和復(fù)制。
然而，設(shè)計(jì)如此一幅民間治理的理想圖景意義何在？顯然，單純從正面強(qiáng)調(diào)民間社會(huì)組織的法治意義，仍會(huì)讓人感覺缺乏針對(duì)性。在《民間治理》一書的開始，作者就對(duì)民間組織問題的時(shí)代背景有了一個(gè)清晰的交待：
“反觀二十多年來(lái)的中國(guó)法治進(jìn)程，……我們也必須清楚地看到，“法治國(guó)家”在很大意義上還仍限于政策目標(biāo)層面，而沒能具正地化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)。比如，立法不斷增多但很多卻難以真正發(fā)揮作用，權(quán)力濫用腐化和“權(quán)力擴(kuò)張法律化”現(xiàn)象突出，權(quán)利保障和救濟(jì)機(jī)制還很欠缺，司法公正和法治信仰還遠(yuǎn)未形成等�！乙恢眻�(jiān)持認(rèn)為，其中十分重要的因素就是未能形成多元社會(huì)權(quán)利以國(guó)家權(quán)力的分享與制衡。”[4]
正是面對(duì)當(dāng)下中國(guó)法治秩序生長(zhǎng)的難題，描繪和設(shè)計(jì)一幅民間治理的法治圖景，并在不同視角下強(qiáng)調(diào)與烘托民間社會(huì)組織的法治意義，才顯出其必要性。
類似主題在《民間治理》全書的不同章節(jié)中從不同視角出發(fā)得到了烘托與強(qiáng)調(diào)。
在該書第二章第三節(jié)中的“轉(zhuǎn)型期的社會(huì)穩(wěn)定與民間社會(huì)組織”的題目下，民間社會(huì)組織的作用又表現(xiàn)在以社會(huì)自治、自我對(duì)話協(xié)調(diào)實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序；
以柔性的、靈活的、自我規(guī)制體系補(bǔ)充國(guó)家的“正式制度”；
防止出現(xiàn)“一統(tǒng)即死、一放即亂”的傳統(tǒng)惡性循環(huán)；
培養(yǎng)公民的自主自律精神。
在該書第三章第一節(jié)“民間社會(huì)組織興起對(duì)轉(zhuǎn)型中國(guó)的特殊意義”的題目下，人們又看到了民間組織在法治秩序生長(zhǎng)方面的如下意義：一是民間社會(huì)組織促進(jìn)國(guó)家和社會(huì)的結(jié)構(gòu)分化，二是推動(dòng)社會(huì)管理形式的變革，三是促進(jìn)社會(huì)價(jià)值觀念的革新，四是加快和諧社會(huì)的建立。
如此等等，《民間治理》一書，為人們提供了一支關(guān)于民間組織法治意義的變奏曲。
二
在強(qiáng)調(diào)民間社會(huì)組織的理想化意義的同時(shí)，《民間治理》作者也清楚地看到現(xiàn)階段中國(guó)民間社會(huì)組織生長(zhǎng)的艱難境況。
“盡管民間社會(huì)組織具有重要的民主法治意義和價(jià)值，但是，受多種因素的制約和影響到，它們也存在著一定的現(xiàn)實(shí)困境和問題�！c西方不同的是，我國(guó)民間社會(huì)組織不僅是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，也是黨和政府簡(jiǎn)政放權(quán)的產(chǎn)物。在這種背景下，民間社會(huì)組織始終難以擺脫其行政化的傾向，具有行政依附性和不獨(dú)立性�！耖g自發(fā)的民間社會(huì)組織比重太小，而政府組建的成分越多，也必然“官氣”更大。”[5] “我國(guó)民間社會(huì)組織本身脆弱的身軀卻承擔(dān)著太多、太艱難的使命。在我國(guó)目前的民間社會(huì)組織體制中，存在著制約其功能發(fā)揮的一些弊端。”主要是行政依附性強(qiáng)、組織功能不強(qiáng)、公信力差、制度空間不足等等。
這恰恰構(gòu)成了一種邏輯困境：現(xiàn)階段法治秩序生長(zhǎng)的艱難需要用民間組織的功能來(lái)改進(jìn)，民間社會(huì)組織的生長(zhǎng)艱難同樣又需要一個(gè)更理想的法治環(huán)境。如何走出此種雙重依賴關(guān)系的因果循環(huán)呢？
在處理法治國(guó)家建設(shè)的問題上，法治理想主義的一般分析進(jìn)路是，先描繪出一個(gè)理想性的法治國(guó)家藍(lán)圖，包括法治國(guó)家基本性質(zhì)、法治國(guó)家特征，然而根據(jù)此理想化特征與現(xiàn)實(shí)之間的差距，提供具體的對(duì)策性措施。
在民間組織問題上也是如此。
在《民間治理》一書中，作者給讀者開出的一副促進(jìn)中國(guó)民間組織健康生長(zhǎng)的藥方，具體包括五方面的對(duì)策：
一是增強(qiáng)民間社會(huì)組織的獨(dú)立性，實(shí)行黨社分開、政社分開。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的新時(shí)期，民間自發(fā)組建的社會(huì)組織的比例越來(lái)越大，作用越來(lái)越重要，政府就不能再套用行政手段進(jìn)行家長(zhǎng)式的管理，必須實(shí)行黨社分開、政社分開，還原民間組織的民間性、社會(huì)性和多元性。
二是提升志愿者的參與熱情和信心。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，利益分化越充分，權(quán)利訴求越加多元化，人們就越傾向于自由多樣的生活方式，因而結(jié)社的愿望和需求就越高，民間組織的自發(fā)動(dòng)力就越足。
三是拓展民間民主參與的空間。這需要我們深化政治體制改革和推進(jìn)民主化進(jìn)程，通過聽證制度、意見征詢制度、選舉制度、問責(zé)制度和信訪申訴制度等，建立健全民間組織的利益表達(dá)機(jī)制、對(duì)話協(xié)商機(jī)制和參政議政機(jī)制。
四是強(qiáng)化業(yè)務(wù)能力和水平，其中包括經(jīng)費(fèi)問題、參政能力、權(quán)益保障能力和自律能力。其中，經(jīng)費(fèi)應(yīng)立足于社會(huì)自籌，而不是立足于政府；
民間組織應(yīng)善于利益人代會(huì)等途徑表達(dá)本群體的利益；
提高維護(hù)本群體利益的能力。
五是提供健全的制度保障。目前的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》不健全，應(yīng)以結(jié)社自由為出發(fā)點(diǎn)，賦予民間組織獨(dú)立的法律地位和職能，建立正常的利益表達(dá)機(jī)制，規(guī)范結(jié)社行為，遏制非法結(jié)社活動(dòng)，推進(jìn)法治秩序的早日建立。
上述五個(gè)方面的內(nèi)容是《民間治理》一書為走出法治秩序生長(zhǎng)與民間組織發(fā)展的困果循環(huán)困境提出的基本措施，也是全書的最終落腳點(diǎn)。
三
然而，對(duì)上述問題的思考并沒有終結(jié)。
《民間治理》一書對(duì)民間組織健康成長(zhǎng)的針對(duì)性措施是可行的嗎？類似措施會(huì)何以能夠發(fā)揮作用？在中國(guó)民間組織生長(zhǎng)的今后歷程中，是存在著可以始終不變的一般性措施，還是需要針對(duì)不同階段采用不同的措施呢？又如，在《民間治理》一書提出的五項(xiàng)措施中，提到過要實(shí)行黨社分開、社政分開，分到什么程度？是馬上全部“分離”（其可行性有多大？），還是有階段地地實(shí)行“分離”？民間組織的民主參與空間如何擴(kuò)大？在現(xiàn)階段是有限度的擴(kuò)大，還是無(wú)限度擴(kuò)大？為民間組織生長(zhǎng)提供健全的制度保障，何為“健全”？提供多大容量的制度保障？即使上述措施能夠落實(shí)的話，中國(guó)的法治秩序是否就能夠順利生長(zhǎng)呢？有沒有出現(xiàn)更加惡化情況的可能性呢？與此相關(guān)的問題是，中國(guó)民間組織的生長(zhǎng)有何內(nèi)在規(guī)律，如何使促進(jìn)其生長(zhǎng)的措施與此種規(guī)律相符合呢？民間組織能夠擔(dān)負(fù)如《民間治理》一書作者所賦予的那么大的歷史嗎？中國(guó)民間組織的生長(zhǎng)與中國(guó)法治的整體進(jìn)程到底是一種什么樣的現(xiàn)實(shí)關(guān)系？是簡(jiǎn)單的“促進(jìn)”與“結(jié)果”之間的簡(jiǎn)單關(guān)系嗎？最后一點(diǎn)，在《民間治理》一書的措施中，人們更多看到的，還是以自由主義立場(chǎng)對(duì)國(guó)家主義的批判，那么，此書開始所提倡的有別于自由主義法治模式的國(guó)家與社會(huì)之間的新型關(guān)系，如何民間組織發(fā)展問題上始終如一地貫徹下去？國(guó)家與民間社會(huì)在未來(lái)的歷程中如何實(shí)現(xiàn)合作或“雙贏”互動(dòng)？
一旦把上述如此眾多的的問題拿到桌面上來(lái)，關(guān)于民間組織的法治理想主義邏輯就到了終結(jié)的時(shí)侯了（正如作者所指出的，民間組織的能力建設(shè)是一個(gè)系統(tǒng)工程，“系統(tǒng)”問題顯然不是理想主義的方法所善長(zhǎng)的）。它就必須讓位于另一種不同于法治理想主義的研究思路，即法治現(xiàn)實(shí)主義或我所謂法治科學(xué)主義[6]的思路。
與法治理想主義以理想性立場(chǎng)為核心的分析進(jìn)路不同，當(dāng)代中國(guó)的法治現(xiàn)實(shí)主義更關(guān)注法治現(xiàn)實(shí)進(jìn)程及其制約因素，在民間組織、司法獨(dú)立等相關(guān)問題上，更強(qiáng)調(diào)分步推進(jìn)戰(zhàn)略，謹(jǐn)慎尋求得近期行動(dòng)的可行性及其與遠(yuǎn)期行動(dòng)之間的協(xié)調(diào)與銜接。由此，形成了與法治理想主義不同的理論特點(diǎn)。
首先，法治現(xiàn)實(shí)主義不是從研究對(duì)象的理想范型出發(fā)，而是從現(xiàn)實(shí)狀況出發(fā)。
法治理想主義通常要有一個(gè)主要是從西方語(yǔ)境中移植過來(lái)的理想化預(yù)設(shè)，一種理想范型或概念，如什么是法治、法治國(guó)家的理想特征是什么、自生自發(fā)秩序的意義、公民社會(huì)（民間社會(huì)）的法治意義等。在市民社會(huì)----國(guó)家模式或類似的理論模式中，理想化狀態(tài)的公民社會(huì)、市民社會(huì)、民間社會(huì)或非政府組織（NGO）就是這樣一種理論預(yù)設(shè)。從此種類型的理論預(yù)設(shè)出發(fā)，人們期待著中國(guó)的民間組織或NGO能夠發(fā)揮其在西方歷史所曾經(jīng)發(fā)揮的那種作用，即作為與政府相抗衡的力量，通過與政府的分權(quán)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)推動(dòng)法治的作用。當(dāng)然，這只是一種理想化的設(shè)定。
然而，法治現(xiàn)實(shí)主義的思路與此不同，它更關(guān)注研究對(duì)象的現(xiàn)實(shí)狀況如何？如民間組織在中國(guó)法治進(jìn)程中的現(xiàn)實(shí)情況如何？它的現(xiàn)實(shí)作用如何？其發(fā)展空間有多大？制約其發(fā)展空間的因素是什么？等等。如秦暉所言，“中國(guó)第三部門……是從兩個(gè)方向進(jìn)入“衙門與公司之外”的領(lǐng)域的：一方面在城市中公民文化、公民意識(shí)的發(fā)展推動(dòng)人們從事第三部門活動(dòng)，但在現(xiàn)存體制的制約下，這些活動(dòng)很少能以完全“非政府組織”的形式進(jìn)行，而不能不帶有某些“政府部門”的痕跡。另一方面，主要在鄉(xiāng)村中，改革在走出“大共同體本位”桎梏的進(jìn)程中出現(xiàn)了無(wú)數(shù)純粹的“非政府組織”，但它們未必都建立在明確的公民意識(shí)基礎(chǔ)上，其中不少還帶有明顯的“傳統(tǒng)”小共同體色彩。[7]這樣，在中國(guó)現(xiàn)階段便出現(xiàn)了“有公民意識(shí)的(但未必是非政府的)組織”與“(未必有公民意識(shí)的)非政府組織”在一定程度上分離的現(xiàn)象。”[8]在上述兩類民間組織中，第一種民間組織即城市社會(huì)的公民團(tuán)體所帶有的根本性缺陷即是《民間治理》一書作者所言的“行政依附性（此類民間社會(huì)組織是否具有“民間性”還是有疑問的），另一類民間組織的缺陷是封閉性、地域性和宗族性質(zhì)。無(wú)論哪一類民間組織都與西方歷史語(yǔ)境中的民間組織相距甚遠(yuǎn)。這是中國(guó)民間組織的現(xiàn)實(shí)，也是法治現(xiàn)實(shí)主義研究民間組織問題的起點(diǎn)。
其二，法治現(xiàn)實(shí)主義傾向于研究事物的現(xiàn)實(shí)進(jìn)程及其制約因素，直面問題的復(fù)雜性。
法治理想主義本身容易導(dǎo)致一種簡(jiǎn)單化的、直線式的、論理式的思維方式（即現(xiàn)實(shí)----理想式的思維方式或“一步到位”式的思維方式）。比如，如果人治是不好的，那么，人們就應(yīng)該追求法治；
如果集權(quán)是不好的，人們就應(yīng)該追求分權(quán)；
如果黑色是不好的，人們就應(yīng)該追求白色。正是法治理想主義的這樣一種從人治到法治、從集權(quán)到分權(quán)、從黑色到白色的直線式思維，經(jīng)常使法學(xué)院校的學(xué)生卻陷入了一系列理論上的困惑，因?yàn)槭聦?shí)的邏輯往往非直線式的、而是復(fù)線式的、曲折的過程（類似中國(guó)人很熟悉的哲學(xué)用語(yǔ)“螺旋上升”）。正如人們從書本上知道法治本土資源是理想，卻不知如何尋找本土資源？人們知道“自生自發(fā)秩序”合乎理想，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
卻不知如實(shí)現(xiàn)自發(fā)秩序？人們從西方經(jīng)驗(yàn)中知道政治集權(quán)不好，政治分權(quán)好，卻不知中國(guó)應(yīng)該如何以及何時(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)分權(quán)？從邏輯上說，集權(quán)的出路在于分權(quán)，人治的出路在于法治，黑色的出路在于白色，抑制國(guó)家主義的出路在于民間社會(huì)組織的興起與壯大，這已是很簡(jiǎn)單的道理。但是，價(jià)值理念的邏輯并不等于行動(dòng)的邏輯。此種直線式的思維方式在現(xiàn)實(shí)總是難免歸于失敗的結(jié)果。這在歷史上是屢見不鮮的。
與之相反，法治現(xiàn)實(shí)主義的思路則比較強(qiáng)調(diào)問題的曲折性和復(fù)雜性，強(qiáng)調(diào)事物進(jìn)程中的多種制約與階段性。以民間社會(huì)組織的發(fā)展為例，由于現(xiàn)階段中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型秩序明顯存在著一個(gè)矛盾上升周期，[9]不分時(shí)間階段不分類型地盲目全面發(fā)展民間社會(huì)組織（特別是那些具有政治參與性質(zhì)的組織），有可能會(huì)加劇轉(zhuǎn)型風(fēng)險(xiǎn)的積累。至少在秉持與傳統(tǒng)自由主義法治模式相區(qū)別的立場(chǎng)的人士看來(lái)，這是一件得不償失的事情。一種可能更合理的安排是，在社會(huì)轉(zhuǎn)型的矛盾上升期和矛盾下降期，對(duì)于民間社會(huì)組織要有不同的規(guī)制政策與法律。在矛盾上升階段，按照化解風(fēng)險(xiǎn)、控制風(fēng)險(xiǎn)的思路，同時(shí)適度規(guī)范、控制富有過多政治參見色彩的民間社會(huì)組織的發(fā)展，以保持政治穩(wěn)定。在社會(huì)轉(zhuǎn)型的矛盾下降階段，隨著政治制度化的進(jìn)展，合理開放政治參與類的民間社會(huì)組織。[10]在法學(xué)外部，持有類似觀點(diǎn)者也大有人在，丁竹元對(duì)現(xiàn)階段中國(guó)民間組織發(fā)展提出的“總的思路”是：“放開一大片，限制一小部分”�！胺砰_一大片”，即放開服務(wù)類社會(huì)組織，讓它們?cè)诜煽蚣軆?nèi)最大限度發(fā)揮積極性和創(chuàng)造性，配合政府提供更多的社會(huì)服務(wù)，以滿足人民日益增長(zhǎng)的社會(huì)服務(wù)需求；
“限制一小部分”，限制有政治企圖或可能造成不良政治影響的社會(huì)組織的發(fā)展，保證社會(huì)有序，保持社會(huì)穩(wěn)定。[11]康曉光也提出類似主張。[12]
同時(shí)，法治現(xiàn)實(shí)主義傾向于針對(duì)民間組織的不同類型與制約因素，強(qiáng)調(diào)不同的現(xiàn)實(shí)治理措施。如對(duì)于現(xiàn)階段中國(guó)的農(nóng)村民間組織，強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)解決傳統(tǒng)文化的制約問題，使農(nóng)村民間組織的生長(zhǎng)基足于現(xiàn)代法治文明的基礎(chǔ)之上。對(duì)于城市民間組織，強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)解決其體制方面的制約問題，使其在規(guī)范管理的基礎(chǔ)上有更大的制度空間。顯然，此兩種制約因素的解決，在時(shí)間和變化性質(zhì)上是有很大區(qū)別的。文化制約因素的改變是漸變過程，往往存在欲速則不達(dá)的現(xiàn)象。體制因素的改變帶有隨機(jī)性和快變的性質(zhì)，只要體制設(shè)計(jì)和機(jī)制設(shè)計(jì)合理，配以合適的形勢(shì)條件，制度層面上的激進(jìn)變革也是一種可能的選項(xiàng)。
相比較而言，關(guān)于中國(guó)民間社會(huì)組織的現(xiàn)實(shí)主義思路明顯更富合理性和可操作性，顯露出法治現(xiàn)實(shí)主義或法治科學(xué)主義在對(duì)策性研究方面的優(yōu)勢(shì)。
第三、法治現(xiàn)實(shí)主義強(qiáng)調(diào)事物變化進(jìn)程中的不確定性和開放趨勢(shì)，不愿意預(yù)設(shè)一個(gè)終極性的目標(biāo)。
法治理想主義傾向于事先預(yù)設(shè)一個(gè)理想化的單一終極目標(biāo)，如理想的法治社會(huì)、公民社會(huì)、法律人的統(tǒng)治、法律帝國(guó)等，無(wú)助于揭示事實(shí)進(jìn)程中的不確定性或趨勢(shì)的開放性。如上世紀(jì)八十年代中國(guó)農(nóng)村實(shí)際狀況所揭示的那樣，在農(nóng)村無(wú)序狀態(tài)中生存的民間組織，如何任其自發(fā)發(fā)展，會(huì)呈現(xiàn)出多極化或多元化的無(wú)序前景（此“多元化”非法治理想主義所憧憬的與政治權(quán)力一元化相對(duì)應(yīng)的社會(huì)多元化）。大致說，在多數(shù)情況下，農(nóng)村的民間組織會(huì)自發(fā)地向傳統(tǒng)回歸----或是向封建宗法團(tuán)體回歸，或是導(dǎo)向強(qiáng)人社會(huì)，或是生成傳統(tǒng)倫常下的互助組織。只有在極特殊的條件下，即在現(xiàn)代政治理念的介入和引導(dǎo)下，才有可能向村民自治的良性方向發(fā)展。而法治理想主義只會(huì)為人們指出一種前景和一種目標(biāo)，卻無(wú)法揭示現(xiàn)實(shí)存在的多種可能趨勢(shì)。
法治現(xiàn)實(shí)主義的研究立足于事物的現(xiàn)況及由此相關(guān)的趨勢(shì)，不為事物的未來(lái)進(jìn)程預(yù)設(shè)一個(gè)固定的理想前景，而是把各種趨勢(shì)的可能性都置于理論評(píng)估之中。比如，在民間組織的發(fā)展前景方面，如康曉光所分析的那樣，關(guān)于中國(guó)民間組織發(fā)展的三種理論觀點(diǎn)，至少也代表著三種不同的未來(lái)判斷�！岸嘣髁x論”者認(rèn)定，中國(guó)正在經(jīng)歷國(guó)家與社會(huì)的分化，一個(gè)前所未有的市民社會(huì)正在逐步發(fā)育和成長(zhǎng)�！爸袊�(guó)特色論”者則認(rèn)為，中國(guó)的國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系并沒有什么發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化，社團(tuán)只不過是政府與社會(huì)之間的“中間層”，是政府實(shí)施社會(huì)控制的“第二縱向溝通渠道”。而“法團(tuán)主義論”者強(qiáng)調(diào)，中國(guó)的國(guó)家與社會(huì)關(guān)系確實(shí)發(fā)生了變化，但是逐步出現(xiàn)或發(fā)展的并不是多元主義的市民社會(huì)，而是一種法團(tuán)主義結(jié)構(gòu)。
康曉光自己的基本判斷是，時(shí)至今日，中國(guó)還沒有形成或發(fā)育出一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的市民社會(huì)，既沒有出現(xiàn)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的多元主義體制，也沒有建立起一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的法團(tuán)主義體制�！刹豢烧f中國(guó)正在形成“多元主義體制”或“法團(tuán)主義結(jié)構(gòu)”？這是一個(gè)“仁者見仁，智者見智”的問題，現(xiàn)有的證據(jù)還不足以給出一個(gè)令人信服的答案�！欢�，20年來(lái)，社團(tuán)發(fā)展的歷程以及國(guó)家與社會(huì)關(guān)系演變的歷程，似乎預(yù)示著中國(guó)正在形成一種類似于“國(guó)家法團(tuán)主義”或“準(zhǔn)國(guó)家法團(tuán)主義”式的結(jié)構(gòu)。這一判斷的依據(jù)是：在當(dāng)今中國(guó)，存在著有限程度的自由主義民主和人民參與，統(tǒng)治精英對(duì)社會(huì)的全面控制；
因政府特許而得以存在的社團(tuán)發(fā)揮著政府和公眾之間的媒介、渠道或橋梁的作用，而政府則通過這些組織限制或控制利益群體的獨(dú)立活動(dòng)；
合法團(tuán)體具有壟斷代表權(quán)的地位，其代表職能和執(zhí)行職能合而為一；
有一個(gè)允許壟斷代表權(quán)和參與共同制定政策（當(dāng)然程度極為有限）的國(guó)家的存在，而且國(guó)家是公共政策形成和影響集團(tuán)活動(dòng)結(jié)果的一支決定性力量。這些都是標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)家法團(tuán)主義結(jié)構(gòu)的基本特征�？禃怨膺�認(rèn)為，中國(guó)更理想的可能性是從目前的國(guó)家法團(tuán)主義模式向（國(guó)家與社會(huì)之間的）社會(huì)合作主義模式的轉(zhuǎn)向。[13]
上述判斷并沒有排除中國(guó)民間組織向其它發(fā)展的可能性，而是把目前現(xiàn)狀中的主要趨勢(shì)與次要趨勢(shì)都納入評(píng)估分析的范圍。
第四、法治現(xiàn)實(shí)主義直接揭示民間組織與中國(guó)法治秩序生長(zhǎng)之間的現(xiàn)實(shí)互動(dòng)關(guān)系，而不是把它們簡(jiǎn)單地看成是促進(jìn)與結(jié)果之間的關(guān)系，也不會(huì)把中國(guó)法治秩序生長(zhǎng)的希望簡(jiǎn)單地寄予民間社會(huì)的發(fā)展。
認(rèn)真研究民間組織發(fā)展與中國(guó)法治秩序之間的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，人們會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)簡(jiǎn)單的事實(shí)：民間組織的發(fā)展是中國(guó)法治秩序生長(zhǎng)的一個(gè)內(nèi)在組成部分。雖然可以單純對(duì)此做出有針對(duì)性的努力，但總體上說，提升民間社會(huì)組織的努力與促進(jìn)法治秩序生長(zhǎng)的努力并不是彼此不相關(guān)的兩件事。這一點(diǎn)，在《民間治理》一書提出的五點(diǎn)對(duì)策性措施中（參見本文第二部分后面的內(nèi)容）也可以看到。
造成中國(guó)現(xiàn)階段民間組織問題與歷史上西方情況不同的根本原因是，西方近代民間組織是在王權(quán)真空或衰敗的條件下成長(zhǎng)起來(lái)的，而中國(guó)民間組織是在國(guó)家自主簡(jiǎn)政放權(quán)的背景下成長(zhǎng)起來(lái)的。經(jīng)典現(xiàn)代化理論揭示過這樣一個(gè)基本事實(shí)：越是發(fā)展后進(jìn)的國(guó)家，其政府在現(xiàn)代化進(jìn)程中的作用越會(huì)起主導(dǎo)作用。[14]此種狀況決定了中國(guó)民間組織的生長(zhǎng)與政府之間必定存在著復(fù)雜的相互關(guān)系，并導(dǎo)致兩者的合作主義傾向大于對(duì)立與分離的傾向，至少在一定時(shí)期里是如此。
在此種狀況下，所中國(guó)法治秩序的希望寄托于民間組織的生長(zhǎng)就顯得出于一廂情愿了。至少在它們之間不存在一種簡(jiǎn)單的因果關(guān)系，或是置于更多更復(fù)雜的因果關(guān)系之中。
正如另有學(xué)者在評(píng)論中國(guó)公民社會(huì)與非政府組織的關(guān)系時(shí)所指出的，盡管在公民社會(huì)的空間越來(lái)越大的時(shí)候才能出現(xiàn)越來(lái)越多的NGO，但很難把這個(gè)邏輯顛倒過來(lái)，即認(rèn)為NGO在大陸的發(fā)展壯大能夠推動(dòng)公民社會(huì)的成熟。[15]這句話的深層解讀是，與其說人們應(yīng)該簡(jiǎn)單地把NGO本身看成是中國(guó)公民社會(huì)發(fā)展的推動(dòng)力量（即如人們?cè)谖鞣綒v史上看到的類似情形那樣），不如說，NGO的發(fā)展是中國(guó)公民社會(huì)發(fā)展的結(jié)果�；虻谜f，法治秩序的漸進(jìn)生長(zhǎng)與民間社會(huì)組織的漸次壯大彼此相互促進(jìn)。法治秩序的生長(zhǎng)為民間社會(huì)組織的成長(zhǎng)提供了大環(huán)境，民間社會(huì)組織的壯大與功能完善又是法治進(jìn)步的微觀基礎(chǔ)，兩者的相互促進(jìn)與生長(zhǎng)是中國(guó)法治進(jìn)步的共同標(biāo)志。
四
法治理想主義與法治現(xiàn)實(shí)主義之間有方法之分，卻無(wú)優(yōu)劣之別。
法治理想主義路線，從歷史上看，至少源于十七、八世紀(jì)的啟蒙思想�；蚴窃从诟绲淖罟爬系恼軐W(xué)理念，認(rèn)識(shí)事物的任務(wù)就是探尋正確的概念或本質(zhì)。從現(xiàn)實(shí)角度看，法治理想主義路線與法學(xué)院的規(guī)范主義的職業(yè)法學(xué)思維相近。當(dāng)代中國(guó)的法治理想主義關(guān)注的是“理想”，其隱性的方法論特征是比較，即在西方與中國(guó)兩個(gè)相互區(qū)別明顯的體系之間進(jìn)行比較，概括出一個(gè)體系（往往參照西方法律體系）的理想特征，反思另一個(gè)體系（即當(dāng)代中國(guó)）的改進(jìn)之道。由于不需要研究?jī)蓚�(gè)體系之間或其中某一個(gè)體系內(nèi)部的事實(shí)關(guān)系，故而不需要特別關(guān)注事實(shí)層面上的關(guān)系與內(nèi)部的復(fù)雜性。
所謂法治現(xiàn)實(shí)主義，遠(yuǎn)溯于馬基雅弗利的現(xiàn)實(shí)主義政治哲學(xué)，近源于十九世紀(jì)科學(xué)主義的興起。其方法論特征是實(shí)證研究，即描述某一系統(tǒng)實(shí)際所處的運(yùn)行空間及影響選擇走向的外部、內(nèi)部條件與因素（西方因素即存在于此種外部條件中）。從此種意義上說，法治現(xiàn)實(shí)主義更象廣義上的社會(huì)科學(xué)，而法治理想主義更象狹義上的啟蒙思想。
一般而言，法治現(xiàn)實(shí)主義與法治理想主義的理論功能與思想傾向是不相同的。
一個(gè)是理論功能不同。法治理想主義多富有規(guī)范指導(dǎo)功能，法治現(xiàn)實(shí)主義多富有客觀認(rèn)識(shí)功能。
法治理想主義有助于樹立合理的、合乎時(shí)代趨勢(shì)的思想理念。當(dāng)理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距較大、且現(xiàn)實(shí)的不合理性已經(jīng)成為合理行動(dòng)的巨大障礙時(shí)，法治理想主義的思想變革作用非常明顯。在理想與現(xiàn)實(shí)的差距較小或?qū)儆谌粘Ｆx的條件下，它可以直接用于指導(dǎo)人們的日常法律行為，指導(dǎo)人們正確地認(rèn)識(shí)法律的概念及其背后的理念。所以，法治理想主義多富有規(guī)范指導(dǎo)的功能。
相比之下，法治現(xiàn)實(shí)主義的思想啟蒙作用和職業(yè)的規(guī)范指導(dǎo)作用較弱。因?yàn)榉ㄖ维F(xiàn)實(shí)主義不熱衷于直接明確正確與非正確的區(qū)別，而是把現(xiàn)實(shí)中的好壞因素全部置于多少是屬于價(jià)值中立的立場(chǎng)上進(jìn)行分析，所以其規(guī)范指導(dǎo)作用較弱，無(wú)助于培養(yǎng)法律職業(yè)群體的規(guī)范操作意識(shí)。與此同是，法治現(xiàn)實(shí)主義更富客觀認(rèn)識(shí)的功能。法治現(xiàn)實(shí)主義熱衷于描述事物在事實(shí)層面上的狀態(tài)與運(yùn)行趨勢(shì)，分析影響事物運(yùn)行與演進(jìn)的內(nèi)外部因素，求證未來(lái)可能的趨勢(shì)空間。
另一個(gè)一般性的區(qū)別是，在社會(huì)變革問題上的思想傾向不同。
法治理想主義的“理想----現(xiàn)實(shí)”模式多少有激進(jìn)變革的傾向，雖然這不是必然的現(xiàn)象。任何社會(huì)任何時(shí)代都會(huì)存在理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距，此種差距為人們指頭現(xiàn)實(shí)、設(shè)計(jì)未來(lái)提供了巨大的思維空間。然而，如果人們只知道理想與現(xiàn)實(shí)的差距，而不懂得實(shí)現(xiàn)理想的艱難與曲折，就極容易在理想與現(xiàn)實(shí)之間的差距面前犯思想急燥癥----或是以激進(jìn)批判代替務(wù)實(shí)的理想設(shè)計(jì)，或是以悲觀主義的態(tài)度看等現(xiàn)實(shí)的非理想性。這也正是目前一直存在于法學(xué)界并延伸至法學(xué)教育方面的傾向。在此種理論思維灌輸下成長(zhǎng)起來(lái)的下一代，只存有法治夢(mèng)想而不識(shí)法治實(shí)際；
只有政治分權(quán)的理念卻不知分權(quán)可能帶來(lái)政治長(zhǎng)治久安，也可能帶來(lái)國(guó)家的衰敗或分裂；
只知道法治理想的美好，而不知通向理想的路途總是艱辛和曲折的。此種法治理想教育下成長(zhǎng)起來(lái)的下一代，總難成為思想成熟的一代新人。
與法治理想主義不同，法治現(xiàn)實(shí)主義多少有現(xiàn)實(shí)辯護(hù)的色彩，至少不傾向于激進(jìn)變革，雖然這也不是必然的情況。因?yàn)榉ㄖ维F(xiàn)實(shí)主義關(guān)注現(xiàn)實(shí)存在的根據(jù)和理由，包括理想的狀況與非理想的狀況。它隱含著“凡是存在的就是合理的”的思想傾向。就社會(huì)進(jìn)步問題而言，法治現(xiàn)實(shí)主義更象龐德的社會(huì)工程學(xué)說，往往主張社會(huì)的漸進(jìn)改良。在社會(huì)需要變革、呼喚變革的時(shí)代，法治現(xiàn)實(shí)主義也淪為法治保守主義的可能。
當(dāng)然，上面分析的多是極端的情況。
正如任何一種分析進(jìn)路一樣，法治理想主義與法治現(xiàn)實(shí)主義的各自不足，只有在它的邏輯發(fā)揮到極致時(shí)才會(huì)充分顯現(xiàn)。本文對(duì)法治理想主義批評(píng)較多，主要是著眼于當(dāng)前中國(guó)法學(xué)界的特定現(xiàn)狀。特別是對(duì)于目前的中國(guó)，法治啟蒙的使命已大致完成，法治建設(shè)的長(zhǎng)途依然艱辛遙遠(yuǎn)，人們更需要的科學(xué)冷靜的學(xué)術(shù)思想與切實(shí)可行的實(shí)踐智慧----這恰是法治現(xiàn)實(shí)主義所善長(zhǎng)的。更合理的選擇是，清楚地認(rèn)識(shí)各自的局限，在各自善長(zhǎng)的層面相互結(jié)合、各盡其能。當(dāng)然，這也是說到容易做到不容易的事情。
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[1]《法治進(jìn)程中的“民間治理”----民間社會(huì)組織與法治秩序關(guān)系的研究》，馬長(zhǎng)山著，法律出版社2006年版。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
[2] 馬長(zhǎng)山著：法治進(jìn)程中的“民間治理”----民間社會(huì)組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第65頁(yè)至88頁(yè)。
[3] 在我看來(lái)，所謂互動(dòng)合作主義的法治范式與“反思理性”的法治范式同屬一類，兩者間的細(xì)微區(qū)別是，互動(dòng)合作主義的法治范式偏重于政治學(xué)上的意義，“反思理性”的法治范式偏重于法學(xué)意義。
[4]馬長(zhǎng)山著：法治進(jìn)程中的“民間治理”----民間社會(huì)組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第1頁(yè)。
[5]馬長(zhǎng)山著：法治進(jìn)程中的“民間治理”----民間社會(huì)組織與法治秩序關(guān)系的研究》，法律出版社2006年版，第158、159、160頁(yè)。
[6] 法治科學(xué)主義一詞太富爭(zhēng)議了，為了避免不必要的筆墨官司，本文暫用法治現(xiàn)實(shí)主義一詞。
[7] 康曉光認(rèn)為，中國(guó)至少存在4 類社團(tuán)，即經(jīng)過登記注冊(cè)并具有法人資格的社團(tuán)，經(jīng)過登記注冊(cè)但無(wú)法人資格的社團(tuán)，注冊(cè)為企業(yè)法人的社團(tuán)和干脆就不進(jìn)行任何注冊(cè)的社團(tuán)。作為一種有益的視角，還可以根據(jù)“起源”把中國(guó)的社團(tuán)分為三大類，即由黨政機(jī)構(gòu)發(fā)起創(chuàng)辦的社團(tuán)，由事業(yè)單位、企業(yè)、個(gè)人發(fā)起創(chuàng)辦的社團(tuán)，由海外組織或個(gè)人發(fā)起創(chuàng)辦的社團(tuán)，依此被稱為“自上而下型社團(tuán)”、“自下而上型社團(tuán)”和“外部輸入型社團(tuán)”。參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)》，資料來(lái)源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。
[8]秦暉：《從傳統(tǒng)民間公益組織到現(xiàn)代“第三部門”》，資料來(lái)源：http://finance.sina.com.cn 2004年07月29日 12:11 中評(píng)網(wǎng)
[9] 參見蔣立山：《邁向和諧社會(huì)的秩序路線圖》，《法學(xué)家》2006年第2期。
[10] 亨廷頓在其《變化社會(huì)中的政治秩序》一書中明確提出，政治現(xiàn)代化中的不穩(wěn)定，主要來(lái)源于政治參與快于政治的制度化。參見亨廷頓：《變化社會(huì)中的政治秩序》中譯本，王冠華等譯，北京三聯(lián)書店1989年版。
[11] 丁竹元：《當(dāng)前我國(guó)社會(huì)管理面臨的主要問題及政策選擇》，資料來(lái)源：人民網(wǎng)理論專欄（http://theory.people.com.cn/GB/49154/49156/5732449.html）。
[12]參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)》，資料來(lái)源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。
[13]參見康曉光：《轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)》，資料來(lái)源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。
[14]（美）格爾申克�。℅ershclone）《對(duì)現(xiàn)代工業(yè)化“前提條件”概念的反思》（劉建同譯），參見亨廷頓等著《現(xiàn)代化理論與歷史經(jīng)驗(yàn)的再探討》中譯本（羅榮渠主編），上海譯文出版1993年版，第181頁(yè)。蔣立山：《中國(guó)法治演進(jìn)的歷史時(shí)空環(huán)境》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第4期�？禃怨猓海骸掇D(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社團(tuán)》，資料來(lái)源：天益網(wǎng)（http://www.tecn.cn/data/detail.php?id=11507）。
[15] 《NGO與公民社會(huì)的艱難關(guān)系》，資料來(lái)源：NGO發(fā)展交流網(wǎng) 。
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