朱蘇力：司法的邊界

　　本文為朱蘇力教授2009年6月2日在華東政法大學(xué)“中華學(xué)人”講座上的演講內(nèi)容

　　一、司法不是萬(wàn)能的司法是有邊界的

　　今天我講的主題是“司法的邊界”。隨著法治的發(fā)展，在座的同學(xué)、老師很有可能成為像法官或律師這樣的法律職業(yè)人，因此很容易會(huì)將司法視作是無(wú)所不能的。法治是很重要，但法治不等于司法。法治的過(guò)程實(shí)際上是立法、行政、司法這些方面的協(xié)同運(yùn)作，還包括整個(gè)社會(huì)以非正式的制度和非制度的運(yùn)行，這些才共同構(gòu)成了我們的法治。因此我們?cè)谡務(wù)摲ㄖ蔚臅r(shí)候，不能任意擴(kuò)張，直接把它當(dāng)成司法。

　　司法在當(dāng)今社會(huì)扮演著重要角色，但不能把司法當(dāng)成萬(wàn)能的，因此司法有個(gè)邊界。任何一個(gè)制度都有它的邊界，而這個(gè)制度的有效性決定了它的邊界。學(xué)過(guò)《反壟斷法》的同學(xué)都知道，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行壟斷時(shí)，它的收益是最高的，但當(dāng)壟斷過(guò)大的時(shí)候，壟斷的利潤(rùn)就會(huì)降低，因此大的企業(yè)會(huì)崩塌成小的企業(yè)。任何制度都有一個(gè)邊界，司法作為一個(gè)制度，我反對(duì)和批評(píng)把司法當(dāng)成無(wú)所不在的東西。

　　我們可以從司法的本身以及從糾紛解決機(jī)制來(lái)看，為什么說(shuō)司法是有邊界的，哪些因素會(huì)影響它，以及限制這個(gè)邊界對(duì)我們有什么好處。從最簡(jiǎn)單的日常生活講起，生活中我們都會(huì)遇到很多糾紛，但請(qǐng)注意，這些糾紛不一定要司法來(lái)解決。那么，我們首先考慮這樣的問(wèn)題：社會(huì)生活為何會(huì)發(fā)生糾紛？糾紛是以什么樣的方式來(lái)解決的？

　　二、糾紛的主要形式——產(chǎn)權(quán)不明和尋租

　　社會(huì)生活中主要有兩種形式的糾紛：一種是產(chǎn)權(quán)不明確，第二種就是尋租，實(shí)際上歸納起來(lái)就這兩種。產(chǎn)權(quán)不明確是因?yàn)椴恢�道�?quán)利劃分的界線在什么地方。有些原來(lái)產(chǎn)權(quán)是明確的，但隨著時(shí)光的推移，使大家弄不清楚了，或者發(fā)生了什么事情使得產(chǎn)權(quán)變得不明確了。比如我家背后有一座荒坡，如果現(xiàn)在我開(kāi)荒了，那這塊地是不是就屬于我了？別人還能不能從那里過(guò)去？這時(shí)候權(quán)利就不明確了。所以有外國(guó)學(xué)者說(shuō)，權(quán)利是界定不清楚的，這種情況在日常社會(huì)生活中很明顯。比如說(shuō)，結(jié)婚就是產(chǎn)權(quán)不明確的過(guò)程。結(jié)婚之后，吵架爭(zhēng)吵就是不斷界定產(chǎn)權(quán)的過(guò)程。比如我結(jié)婚后每周五晚上出去玩耍，我總是要到23點(diǎn)才回家，可以嗎？再比方說(shuō)遙控器誰(shuí)管，談戀愛(ài)的時(shí)候就讓女方管著，千方百計(jì)地讓著你，一旦結(jié)了婚以后他要看NBA，你要看韓劇卻看不成，所以談戀愛(ài)的時(shí)候一定要界定清楚。產(chǎn)權(quán)不明確是引起糾紛的最大問(wèn)題。還有許多糾紛并不是因?yàn)檎鎸?shí)的物質(zhì)利益或真實(shí)的產(chǎn)權(quán)利益，只是想象中的產(chǎn)權(quán)利益。象征性的利益、想象中的利益都可能引發(fā)糾紛。比如男同學(xué)和女同學(xué)逛街時(shí)多看了別的女生一眼，女同學(xué)就會(huì)感到很受傷，為什么呢？這是情感性的利益，所以男同學(xué)上街的時(shí)候要帶墨鏡，這也是界定產(chǎn)權(quán)的一種方式。你要理解法律的時(shí)候，一定要將它經(jīng)驗(yàn)化，然后把經(jīng)驗(yàn)化的東西提升到法律的一般性上。

　　另外一種糾紛就是尋租，它包括犯罪。尋租最一般性的定義就是耗費(fèi)社會(huì)財(cái)富，把別人的財(cái)富轉(zhuǎn)給自己。比如說(shuō)自己努力撬鎖拿走別人的錢(qián)。我的勞動(dòng)力是整個(gè)社會(huì)財(cái)富的一部分，但偷盜別人的財(cái)物并不是勞動(dòng)，只是把別人的財(cái)富轉(zhuǎn)給自己，這就是尋租。盜竊、強(qiáng)奸、殺人、放火等等，和民事上的侵權(quán)行為，都是尋租。我們看到犯罪、侵權(quán)以及小的違法都屬于這種。比如闖紅燈，一個(gè)人闖紅燈，其他人就要急剎車(chē)或者多注意，僅僅便利了你一個(gè)人�，F(xiàn)在的尋租概念常常是和腐敗聯(lián)系在一起的，也就是利用公共權(quán)力為自己謀利益。

　　剛才所講的是最一般意義上的尋租，這種尋租會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果呢？就是大家不遵守規(guī)則，所以每個(gè)人都會(huì)為了保護(hù)自己的財(cái)富或人身自由增加投入。比如我偷了羅教授的財(cái)物，不僅僅羅教授要增加以后的防范，別的室友也要這樣做，社會(huì)的財(cái)富就會(huì)大量浪費(fèi)。但是，世界上的事物是矛與盾的關(guān)系，比如殺人、搶劫等行為就催生了警察和政府，所以不能只看到尋租對(duì)社會(huì)的耗費(fèi)，因?yàn)橐�防范尋租制度，社�?huì)就會(huì)發(fā)明一些新的制度，來(lái)應(yīng)對(duì)社會(huì)生活中的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。

　　許多訴訟行為也是尋租。最典型的是海瑞說(shuō)過(guò)的，“種肥田不如告訴狀”。打官司是能賺錢(qián)的，特別是證據(jù)不清楚的時(shí)候。比如明明羅教授沒(méi)有向我借過(guò)錢(qián)，我去法院告狀說(shuō)羅教授借了我3000塊錢(qián)，我還找一個(gè)李教授給我作證。雖然拿不出特別的證據(jù)，但法院考慮到我是北大法學(xué)院院長(zhǎng)，一般來(lái)說(shuō)不會(huì)說(shuō)謊，于是去調(diào)解，說(shuō)讓羅教授歸還1500塊錢(qián)。我可能為打官司耗費(fèi)了1000元，但這500塊錢(qián)是我賺的，我再請(qǐng)李教授吃飯花了100塊錢(qián)，我還賺了400塊錢(qián)。真實(shí)訴訟中，這種情況是會(huì)有的，打官司的并不一定真的都受了冤屈。

　　三、司法必須追求能夠兼容的公正

　　民事訴訟出了差錯(cuò)，最多也就是尋租的問(wèn)題，判錯(cuò)了最多是把財(cái)產(chǎn)錯(cuò)誤地劃給別人。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)則要求比較低。刑事訴訟則不同，它是剝奪和毀掉社會(huì)財(cái)富，比如關(guān)到監(jiān)獄中失去自由，因此刑法證據(jù)要鐵證如山，一定要以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，一定要有嚴(yán)格的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。民事上即使有錯(cuò)誤也是財(cái)富從一個(gè)人手上轉(zhuǎn)移到另一個(gè)人手上，所以民事證據(jù)規(guī)則中，你有優(yōu)勢(shì)證據(jù)就行。

　　這里面就隱含了一個(gè)本質(zhì)問(wèn)題：所有訴訟當(dāng)事人、糾紛當(dāng)事人都在追求自我的最大化。因此，社會(huì)、司法能界定的公正不是個(gè)體公正，司法要處理的是你感覺(jué)到的公正和別人感覺(jué)到的公正的兼容之處。司法不是個(gè)體的公正，甚至不是大多數(shù)人的公正。我們常聽(tīng)到“不殺不足以平民憤”的說(shuō)法，但這是錯(cuò)的，只是大多數(shù)人所謂的公正，其實(shí)犯人也許并沒(méi)有那么該死，結(jié)果卻因?yàn)椤安粴⒉蛔阋云矫駪崱北粍儕Z了生命。司法要追求能兼容的公正，司法的公正不等于某一個(gè)人的公正，也不等于某一個(gè)法學(xué)家的公正。

　　上面說(shuō)的這些糾紛是普遍的，很多糾紛是由外力介入來(lái)解決的，也有許多糾紛甚至是看不出來(lái)的。比如生悶氣，今天逛街，男生多看了別人幾眼，我就生悶氣，就不理你，這種糾紛看不出來(lái)。實(shí)際上，我們法律只能解決糾紛的當(dāng)中那一塊，法律能管的事情很少。我講過(guò)，不要以為司法進(jìn)入法治以后就過(guò)上幸福的生活了，那是安徒生童話里的一句話，我們不可能走進(jìn)安徒生童話，所以是不可能的。司法解決不了那么多糾紛。

　　四、司法只是各種糾紛解決機(jī)制中的一種

　　在解決糾紛的時(shí)候，不能不談?wù)撍痉ㄖ�外的糾紛解決辦法，包括以戰(zhàn)爭(zhēng)的形式去解決，比如盟軍打敗了德國(guó)。社會(huì)生活中有許多的糾紛解決機(jī)制，它們與司法是必然相關(guān)聯(lián)的，以前都說(shuō)“拿起司法的武器”、“為權(quán)利而斗爭(zhēng)”等等，把司法看得過(guò)分強(qiáng)大，似乎所有糾紛都能解決。但如果司法只能解決部分的糾紛，那么面對(duì)不能解決的那些糾紛，司法到底在哪個(gè)地方？必須要研究它，才知道司法的邊界在什么地方。有的糾紛解決機(jī)制是不需要司法來(lái)參與的，當(dāng)司法不能解決的時(shí)候，這些糾紛也不會(huì)自動(dòng)化解，而是轉(zhuǎn)化為其他類型的糾紛，以其他的方式解決。比如借貸關(guān)系的糾紛，后來(lái)就轉(zhuǎn)化成拿菜刀砍人的事件，這就轉(zhuǎn)變?yōu)楸┝Φ乃搅�救�?jì)了。所以我們?cè)陉P(guān)注司法的時(shí)候，一定要關(guān)注司法之前和司法之后的糾紛解決機(jī)制。

　　大家一定要有廣闊的視野，在理解司法的時(shí)候才不會(huì)過(guò)于教條。司法只是各種糾紛解決機(jī)制中的一種，司法也有弊端和缺點(diǎn)。所有的糾紛解決機(jī)制互相補(bǔ)充，甚至在某種情況下此消彼長(zhǎng)。我們學(xué)法律的不能“王婆賣(mài)瓜自賣(mài)自夸”，總說(shuō)司法解決機(jī)制如何好，同時(shí)也要告訴當(dāng)事人，司法不能解決他所有的問(wèn)題。

　　在各種糾紛中，為什么有些會(huì)彰顯出來(lái)，而有些沒(méi)有彰顯呢？別人看不到這些糾紛，比如生悶氣，還包括許多家庭糾紛。在社會(huì)層面上，當(dāng)別人看到這個(gè)糾紛時(shí)，它最大的問(wèn)題是私人成本和社會(huì)成本的問(wèn)題。男女朋友之間鬧矛盾不愿意暴露出來(lái)，因?yàn)楸┞冻鰜?lái)成本更大，特別丟人。許多夫妻父子朋友之間矛盾也不愿意暴露出來(lái)，一個(gè)重要原因是以后還要互相依靠的，暴露出來(lái)就撕破臉了，這個(gè)成本就太大了。并不是中國(guó)人不愿意打官司，而是在熟人社會(huì)里，中國(guó)人不愿意打官司，一旦到了陌生社會(huì)，就會(huì)容易打官司，其中有利益所在，根結(jié)就是個(gè)人成本和社會(huì)成本之間的關(guān)系。即使有的時(shí)候糾紛暴露出來(lái)，也未必要用司法的方式來(lái)解決，它很可能更愿意通過(guò)其它的方式解決。因此，我們不要過(guò)分迷信司法。不是人民不敢拿起司法的武器，而是這個(gè)社會(huì)還有其他的糾紛解決機(jī)制，如果把這些機(jī)制都破壞了，都讓司法來(lái)管，司法是管不了的。

　　比如夫妻吵架，不管是妻子回娘家去把岳父岳母牽扯進(jìn)來(lái)，還是去找領(lǐng)導(dǎo)、找人民調(diào)解或者找司法解決，實(shí)際上是當(dāng)事人的自我選擇，看起來(lái)好像不夠理性，實(shí)際上是理性地在選擇。每一種糾紛在調(diào)解的進(jìn)程中，每一個(gè)當(dāng)事人都在考慮自己的成本收益。所以，只要某種糾紛解決機(jī)制是有效的、成本比較低的，人們就會(huì)選擇它。

　　五、司法的邊界與司法補(bǔ)貼和收費(fèi)有關(guān)

　　前年國(guó)務(wù)院法制辦出臺(tái)了降低訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，初衷也是為了方便群眾打官司，但事實(shí)上卻引導(dǎo)了一些本來(lái)不想打官司的人們?nèi)ゴ蚬偎玖�。我�?guó)從2004年開(kāi)始訴訟案件數(shù)量是往下降的，但從去年開(kāi)始，訴訟案件是往上升的，有些地方甚至增長(zhǎng)30%以上。主要原因有兩條：一個(gè)是訴訟費(fèi)用的降低，二是去年《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)引發(fā)了很多訴訟。法律的穩(wěn)定，包括立案收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的穩(wěn)定都是保證司法案件不會(huì)過(guò)分增長(zhǎng)的前提。訴訟的增加，只是把原來(lái)其它方式可以解決的問(wèn)題轉(zhuǎn)移到司法中來(lái)了。當(dāng)糾紛大量轉(zhuǎn)移到法院來(lái)的時(shí)候，其他的一些糾紛解決機(jī)制就萎縮了，比如人民調(diào)解、比如和解就會(huì)弱化。我們講司法的邊界，就是要關(guān)注這些“邊界”上的問(wèn)題。

　　社會(huì)實(shí)際上是在補(bǔ)貼司法的，司法解決糾紛有一個(gè)很大的問(wèn)題，就是司法補(bǔ)貼糾紛解決，誰(shuí)愿意打官司，就等于社會(huì)補(bǔ)貼他的越多。因?yàn)檎麄�(gè)司法是國(guó)家從所有納稅人那里拿來(lái)錢(qián)，創(chuàng)立一個(gè)司法制度，讓有糾紛的人運(yùn)用這個(gè)司法體制去解決糾紛。當(dāng)事人來(lái)打官司，雖然法院收了一些訴訟費(fèi)用，但是這些費(fèi)用是不足以涵蓋法院在案件中的所有支出的，因此國(guó)家有一部分稅收支出是用于補(bǔ)貼司法的。所以某種意義上，當(dāng)鼓勵(lì)一部分人去打官司的時(shí)候，也就是說(shuō)誰(shuí)愿意多打官司，誰(shuí)占的便宜越多。就像我朱蘇力從來(lái)不打官司，羅老師總是去打官司，那么羅老師在訴訟上獲得的補(bǔ)貼實(shí)際上是超過(guò)我的，納稅一樣多，但我實(shí)際上沒(méi)有使用這個(gè)補(bǔ)貼。

　　那么司法補(bǔ)貼到底是不是公平呢？因此司法就要收費(fèi)，這也就是為什么司法收費(fèi)的問(wèn)題就很重要。司法的收費(fèi)某些程度上一方面抑制了那些愿意打官司的人拼命去打官司，遏制本來(lái)非常細(xì)碎的糾紛進(jìn)入訴訟。另一方面，司法收費(fèi)的作用有點(diǎn)像征收燃油費(fèi)，車(chē)子跑得越遠(yuǎn)，耗油越多，交的稅也就越多，其實(shí)也就是使用費(fèi)。所以，打官司也要收費(fèi)，你使用法院越多，交的也應(yīng)該越多，還可以彌補(bǔ)法院在這個(gè)過(guò)程中的消耗。大家要知道，這些制度的背后都是有道理的，要按照這個(gè)道理來(lái)操作。比如常見(jiàn)的“送法”，送法下鄉(xiāng)還可以，送法上門(mén)就有問(wèn)題了，訴訟必定是會(huì)大量地增加，那些本來(lái)不愿意訴訟的，看你都送到家門(mén)口了，那還不如訴訟呢，不用白不用。這里面隱含的道理是，如果國(guó)家提供這種訴訟解決糾紛方式是免費(fèi)的，或者低價(jià)地提供，就會(huì)引發(fā)更多訴訟。

　　六、訴訟成本為何屢屢被轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)

　　另外，訴訟的人還常常會(huì)把自己的訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)的其他機(jī)構(gòu)，很多時(shí)候會(huì)轉(zhuǎn)嫁給媒體，轉(zhuǎn)嫁給政府，把政府機(jī)關(guān)也卷進(jìn)來(lái)。大家一定要注意，現(xiàn)實(shí)生活中的弱者變強(qiáng)者、強(qiáng)者變?nèi)跽叩那闆r是一直存在的�，F(xiàn)在社會(huì)上有許多人都想扮演弱勢(shì)群體，民營(yíng)企業(yè)家說(shuō)：“我們是弱勢(shì)群體，被敲詐的大部分都是我們這些人。”律師也說(shuō)：“我們是弱勢(shì)群體，因?yàn)槲覀兝鲜莾深^受氣�！睘槭裁从心敲炊嗟娜嗽跔�(zhēng)著做弱勢(shì)群體呢？從簡(jiǎn)單的推理來(lái)說(shuō)，當(dāng)大家都爭(zhēng)著當(dāng)弱勢(shì)的時(shí)候，他就一定不是弱勢(shì)，就證明這些弱勢(shì)里面一定是有利益的。大家一定要去想一想，許多人把自己偽裝成弱勢(shì)群體，他一定是會(huì)從中獲得利益的，比如輿論的同情、政策的優(yōu)惠、甚至是財(cái)物的補(bǔ)貼。因此，許多人會(huì)想辦法把別人調(diào)動(dòng)起來(lái)，以幫助自己在訴訟中獲勝。就像男女吵架，女的吵不過(guò)就回娘家，然后娘家人就出現(xiàn)了，社會(huì)壓力也就來(lái)了。

　　上述這種方式，今天還在大量使用著，最大的問(wèn)題就反映在媒體上。以最近的“杭州飆車(chē)案”為例，這個(gè)案子其實(shí)并不復(fù)雜，一個(gè)大學(xué)生駕車(chē)，說(shuō)是飆車(chē)，撞死了另一個(gè)畢業(yè)了兩年的大學(xué)生，其實(shí)就是一起交通肇事的悲劇。但現(xiàn)在卻被炒成了“富家子弟撞死了大學(xué)生”。有時(shí)媒體會(huì)主動(dòng)介入，把本來(lái)簡(jiǎn)單的事情復(fù)雜化。這件事中，駕車(chē)把人撞死，這與“富家子弟”有什么必然關(guān)系？但是在媒體那兒就變成了一種壓力，就要求對(duì)這個(gè)富家子弟加以嚴(yán)懲。我們從事法律的人都應(yīng)該看清楚，當(dāng)媒體介入之后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　就是在要求政治力量的介入，要求政法委、市委、市人大等部門(mén)介入，給公安局施加壓力。我不是說(shuō)媒體和公眾給公安局或者法院施加的這種壓力都不好，特別是當(dāng)有豪強(qiáng)或惡霸欺負(fù)老百姓的時(shí)候，這種壓力就很有好處。但總是用這套方法，就會(huì)有問(wèn)題。那個(gè)開(kāi)車(chē)肇事的大學(xué)生也是個(gè)十八九歲的孩子，現(xiàn)在你偏要把他的交通肇事弄得與富豪有關(guān)，這是有很多問(wèn)題的。

　　我們應(yīng)該注意到，總是有人喜歡把自己的訴訟成本轉(zhuǎn)移給其他人，這就是為什么很多人有問(wèn)題的時(shí)候他不去找法院，他去找媒體、找政法委、找法學(xué)家。有人就找過(guò)我，跟我說(shuō)，“聽(tīng)說(shuō)撒貝寧是你們學(xué)校的畢業(yè)生，你能幫我引見(jiàn)一下撒貝寧嗎？”，這時(shí)候法學(xué)院已經(jīng)不起作用了，他希望撒貝寧在中央電視臺(tái)《今日說(shuō)法》說(shuō)一下子。這時(shí)候你就會(huì)看到當(dāng)事人其實(shí)并不相信司法，他們是在找對(duì)自己最有利的糾紛解決方式，他來(lái)到法學(xué)院貌似在找司法，其實(shí)是在找輿論，他只不過(guò)把司法作為解決他的糾紛、實(shí)現(xiàn)他的利益最大化的方式之一。

　　但是現(xiàn)在有個(gè)問(wèn)題，既然很多人都試圖把自己的訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給國(guó)家、轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)、轉(zhuǎn)嫁給媒體，那為什么社會(huì)或者不是當(dāng)事人的第三方還會(huì)去干預(yù)，讓他人將訴訟成本轉(zhuǎn)移給自己而“上當(dāng)受騙”呢？除了出于正義和良知，很多時(shí)候，人們?cè)谡嬲�介入的時(shí)候，也是因?yàn)樗麄冇惺找�。比如說(shuō)，兩個(gè)人生悶氣，沒(méi)人去管他。但是如果你們兩個(gè)人在宿舍里吵架，晚上十點(diǎn)多鐘，隔壁寢室的同學(xué)會(huì)過(guò)來(lái)說(shuō)“別吵啦，影響我睡覺(jué)！”，隔壁寢室同學(xué)的介入，是因?yàn)槟銈冎�間糾紛具有外在性，影響了別人的利益——睡眠利益。所以，就來(lái)提醒你們別吵了。國(guó)家干預(yù)的時(shí)候也是如此。的確，正義是解決糾紛的最好方式，但國(guó)家解決糾紛的時(shí)候，其實(shí)也是有成本收益的考量。糾紛會(huì)影響別人的平和生活，不解決會(huì)影響社會(huì)秩序；
國(guó)家必須打擊搶劫、盜竊，不然每個(gè)人上街都不敢?guī)уX(qián)包。而安全和平和的社會(huì)秩序是對(duì)我們最重要的東西，因此國(guó)家在實(shí)現(xiàn)正義的同時(shí)，也維護(hù)了國(guó)家的利益。

　　七、司法邊界的專斷源于司法資源的有限

　　那為什么社會(huì)對(duì)于有些糾紛不予理會(huì)，對(duì)有些糾紛就管呢？比如在訴訟中，我們可以講每個(gè)糾紛都是重要的，但為什么我們要立個(gè)“失竊500元才能刑事立案”的規(guī)定？為什么500元以下就不能立案呢？

　　這個(gè)時(shí)候我們看到的國(guó)家態(tài)度是，國(guó)家司法的資源是有限的，只能保證社會(huì)最基本的東西。政府這種不把所有的糾紛都納入司法的策略是不是有壞處呢？政府不是為了實(shí)現(xiàn)抽象的正義，盡管正義是最容易解決糾紛的，而排斥一些糾紛不納入司法，是否會(huì)使社會(huì)受損呢？注意，盡管政府是出于成本收益的權(quán)衡，不讓一部分糾紛進(jìn)入司法訴訟，但是政府的這種權(quán)衡是有益的，對(duì)于整個(gè)社會(huì)都沒(méi)有壞處。第一，從理論上講，訴訟本身不增加社會(huì)財(cái)富，至少大陸法系是認(rèn)為不增加社會(huì)財(cái)富的，因?yàn)樵V訟是對(duì)已有的財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行分配，并沒(méi)有創(chuàng)造新的財(cái)富，因此這個(gè)社會(huì)不能僅僅為了解決一個(gè)財(cái)富分配的問(wèn)題花很多錢(qián)。發(fā)展才是硬道理，因此國(guó)家應(yīng)該用更多的金錢(qián)、時(shí)間、精力去發(fā)展，這才是對(duì)社會(huì)最有利的，從來(lái)就沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家僅僅是靠司法來(lái)使國(guó)家富裕的，訴訟頂多就是我和羅教授之爭(zhēng)，爭(zhēng)來(lái)爭(zhēng)去就是為了1000塊錢(qián)，到底是你分400我分600，還是你分600我分400，在這個(gè)過(guò)程中不斷地消耗，不但自己消耗，還要拉上法官，一審、二審，有時(shí)還要再審，你看國(guó)家在這里面投進(jìn)去多少錢(qián)。但是國(guó)家所有的錢(qián)都是有機(jī)會(huì)成本的，用來(lái)訴訟的話，就不能用來(lái)發(fā)展生產(chǎn)，因此訴訟本身是不可能創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的，至少?gòu)拇箨懛ㄏ祦?lái)說(shuō)是這樣。

　　因此，在大陸法系的這種情況下，國(guó)家就不應(yīng)當(dāng)花過(guò)多的錢(qián)用于滿足全社會(huì)所有的糾紛處理上，這種滿足是沒(méi)有窮盡的，如果這個(gè)糾紛400元立案了，下個(gè)399也來(lái)了。所以，總要?jiǎng)澮粋�(gè)邊界，而這個(gè)邊界往往是專斷的。有些東西允許進(jìn)入訴訟，有些東西不允許進(jìn)入訴訟，對(duì)于國(guó)家來(lái)說(shuō)，這些都是需要權(quán)衡的。

　　八、用其他的方式可以彌補(bǔ)司法的薄弱

　　另一方面，我們可以發(fā)現(xiàn)，一個(gè)司法比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，不是因?yàn)樗�的法制比較發(fā)達(dá)，而往往是因?yàn)檫@個(gè)社會(huì)比較富裕，能養(yǎng)得起比較多的法官和律師，能夠給這個(gè)國(guó)家提供比較多的司法服務(wù)。任何一個(gè)貧窮的國(guó)家，它的司法相對(duì)來(lái)說(shuō)都是比較弱的。但這樣的國(guó)家，也會(huì)有其他的糾紛解決方式。用其他的方法來(lái)彌補(bǔ)司法的薄弱，是不是就不好呢？它還是有些好處的。

　　由于司法介入的面比較窄，就使得別的糾紛解決方式獲得發(fā)展的空間，比如調(diào)解、仲裁�，F(xiàn)在中國(guó)關(guān)于國(guó)際貿(mào)易的糾紛，往往是靠仲裁解決的，大量商事糾紛也是找仲裁解決的。因?yàn)樗麄冇X(jué)得仲裁更有效率，而且更能適應(yīng)商業(yè)習(xí)慣的規(guī)則，不用去走司法。調(diào)解也是如此，我們可以看到前些年，我國(guó)司法發(fā)展起來(lái)的時(shí)候，調(diào)解就在衰落。從80年代后期到90年代，整個(gè)社會(huì)都在批判調(diào)解；
直到司法消化不了那么多的糾紛時(shí)，我們才又想起了調(diào)解，開(kāi)始重新強(qiáng)調(diào)“能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判”。

　　所有的糾紛解決機(jī)制是互相補(bǔ)充的，因此，在整個(gè)法治的運(yùn)作中，千萬(wàn)別認(rèn)為只有司法在起作用。當(dāng)一個(gè)國(guó)家把許許多多的精力、財(cái)富投入到司法中，就很容易導(dǎo)致其它民間糾紛解決方式的萎縮。任何一個(gè)社會(huì)都應(yīng)該注意這個(gè)問(wèn)題，要有這種平衡的觀念，從社會(huì)總體上來(lái)把握。因?yàn)槲覀円�建設(shè)的是社會(huì)主義整體利益上的法治，而不是追求某一個(gè)律師行業(yè)的發(fā)達(dá)，或者某一個(gè)法官職業(yè)的發(fā)達(dá)。整體利益上的法治，必然就包括很多糾紛解決機(jī)制，包括社會(huì)保險(xiǎn)。

　　九、司法只是正義的最后一道防線

　　我們從事司法工作和研究，特別會(huì)容易覺(jué)得司法是最好的糾紛解決方式，因?yàn)椤八痉ㄊ钦�義的最后一道防線”啊。這樣一句話你會(huì)怎么理解？我想在座的很多同學(xué)，都把“司法是正義的最后一道防線”理解為是最正義的一道防線，或者說(shuō)是最堅(jiān)強(qiáng)的一道防線。其實(shí)這句話的意思是說(shuō)，到了司法階段了，糾紛就應(yīng)該解決了，該解決也得解決，不該解決也得解決。

　　但是，司法從來(lái)就不是最正義的一道防線，而且也不是最堅(jiān)強(qiáng)的一道防線。只能說(shuō)它是最后一道防線，最后一道防線從來(lái)都是比較薄弱的。打仗的時(shí)候最強(qiáng)的永遠(yuǎn)是第一道防線，哪有把重兵放在最后一道防線的？我當(dāng)過(guò)兵打過(guò)仗，知道重兵永遠(yuǎn)都是放在最前面的，放在最后的一般是炊事員。

　　我們都是法律人，往往就容易把司法神圣化。但是，我們必須認(rèn)識(shí)到，司法不一定是公正的。如果我們把所有的案件全部都聚集在司法上，反而容易形成一種壟斷現(xiàn)象，壟斷的必然結(jié)果將是腐敗。就是說(shuō)，當(dāng)你把所有糾紛牢牢抓住，老百姓沒(méi)有選擇或者只有很少選擇，只能靠你法官來(lái)解決的時(shí)候，法官的權(quán)利就有可能會(huì)成為雙方競(jìng)爭(zhēng)腐敗的對(duì)象。這就是為什么對(duì)于司法一定要給它限制，不讓它管得太多的原因，也就是說(shuō)，當(dāng)你把其他社會(huì)糾紛解決方式發(fā)展起來(lái)的時(shí)候，反而有可能促進(jìn)司法的廉潔。

　　如果同時(shí)還有其他的糾紛解決方式，制度上的競(jìng)爭(zhēng)就出現(xiàn)了，競(jìng)爭(zhēng)能促使法院的制度優(yōu)良化。有的時(shí)候，一個(gè)制度的發(fā)展并不是因?yàn)閷?duì)它的強(qiáng)化，使它弱化更能促進(jìn)它的發(fā)展。另外對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，當(dāng)他擁有多種選擇時(shí)，他可以選擇訴訟、仲裁、私了或者和解，他的自由度就提高了。這時(shí)候即使司法不是很廉潔，但起碼他的自由度提高了，他可以去選擇別的解決方式以避開(kāi)不廉潔的司法。

　　我們作為社會(huì)當(dāng)中的一員，遇到糾紛只能拿起法律武器保護(hù)自己利益的時(shí)候，是不自由的，因?yàn)槲覀兪潜黄茸呦蚍�律的。大家也一定不要以為只要我們把司法搞得非常廉潔了，就可以將所有的糾紛都放到司法里了。那樣的話，司法就沒(méi)有競(jìng)爭(zhēng)了，也就沒(méi)有創(chuàng)新力量�，F(xiàn)在司法的創(chuàng)新很多都是從司法之外的其他解決方式中引進(jìn)的，比如說(shuō)和解。如果沒(méi)有民間傷人賠錢(qián)的解決方式，能形成和解制度嗎？這些制度不是來(lái)自于司法領(lǐng)域內(nèi)，而是來(lái)自于司法領(lǐng)域以外。所以千萬(wàn)別以為司法可以壟斷，永遠(yuǎn)都不可能壟斷。

　　十、中國(guó)的司法邊界問(wèn)題還在探索之中

　　當(dāng)然，司法還是有它的優(yōu)點(diǎn)的。第一，它有國(guó)家財(cái)政的支持，國(guó)家有訓(xùn)練，比較統(tǒng)一，第二，它不僅有技術(shù)裝備，還有行政力量的支撐，第三，它有訓(xùn)練有素的專業(yè)人員等等。但這些只是使它在解決糾紛時(shí)擁有優(yōu)勢(shì)，使它更適合解決一部分糾紛。但是有一部分糾紛是它不適宜介入的。例如，司法就應(yīng)盡量少介入家庭糾紛，像家庭孩子的事情司法最好少介入。

　　在當(dāng)代中國(guó)，如何給司法確定一個(gè)比較合適的邊界，現(xiàn)在還處于摸索過(guò)程當(dāng)中，我們往往試探一下，比較合適就放寬一點(diǎn)，如果發(fā)現(xiàn)不合適，就可能收縮一下。我們?cè)��?jīng)把司法的邊界放得大了一點(diǎn)，后來(lái)發(fā)現(xiàn)司法解決不了所有的矛盾和糾紛，就開(kāi)始提倡調(diào)解，提倡榮辱觀，強(qiáng)調(diào)仲裁。我們提倡的，包括公正，包括用其他的方式解決問(wèn)題，如和解等等都開(kāi)始慢慢進(jìn)入社會(huì)，現(xiàn)在至少不再像10年前那樣，把司法看成是解決問(wèn)題的唯一正確途徑。

　　我們作為一個(gè)法律人，當(dāng)然應(yīng)該為自己的職業(yè)自豪，我們?cè)敢庥梦覀兊囊簧鷣?lái)獻(xiàn)身這個(gè)事業(yè)，但是我們同時(shí)又是社會(huì)人，我們應(yīng)該以開(kāi)闊的眼界來(lái)觀察這個(gè)社會(huì)，因?yàn)槲覀儾粌H是為了一個(gè)職業(yè)的興盛，而是為了整個(gè)中國(guó)的法治事業(yè)，為了整個(gè)中國(guó)的富強(qiáng)昌盛。我們信仰法治，我們尊重司法，我們畢生從事司法，但是我們必須知道，如果已經(jīng)證明中國(guó)的許多問(wèn)題是司法不能有效解決的，那如果別的方式能解決好的話，我們就該追求別的解決之道。不能說(shuō)你覺(jué)得林志玲不錯(cuò)，就一輩子追求林志玲吧？林志玲不理你，然后你卻一輩子在那里苦苦追求，其實(shí)也可以追求一下別人啊。

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