違法建筑相關法律適用觀點要述

　違法建筑相關法律適用觀點要述

　閱讀提示：從違章建筑到違法建筑，伴隨稱謂的變化，司法實務在審判和執(zhí)行中面對著與此相關的一系列法律適用具體問題�！�

　從違法建筑的形成到保有過程始終充斥著先天違法的否定評價，但又不能漠視其存在的價值，由此衍生了違法建筑有關的一系列法律問題。如違法建筑的法律界定和財產(chǎn)屬性、違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理、違法建筑能否成為執(zhí)行標的、拆遷中對違法建筑的處理等。

　一、何為違法建筑？

　我國法律條文并沒有對違法建筑給出一個明確的定義，在稱謂上經(jīng)歷了一個由違章建筑到違法建筑［1］的演變。自 2011 年的國有土地上房屋征收與補償條例頒布開始，行政、司法、學界均趨向認同違法建筑的稱謂。

　稱謂上的爭議主要圍繞違法建筑中的法應當包含哪些，有的認為法僅指法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)，有的則認為法應當僅指法律、法規(guī)和合法有效的規(guī)章，還有的認為泛指一切有約束力的規(guī)定，［2］ 即指包括違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、地方政府政策等等，上述爭議某種程度上是探究違法的程度從而界定違法建筑的實質(zhì)要素。

　其實，在界定違法性時應當結合行政許可這一形式要素。違法性和行政許可是違法建筑界定的實質(zhì)要素與形式要素，缺一不可。臺灣王澤鑒先生在其著文雖仍用違章建筑之稱謂，但其在界定該概念時明確持該觀點。［3］ 從行政許可的法律淵源上看主要是法律、行政法規(guī)及規(guī)章，地方性法規(guī)、省級規(guī)章可在一定條件下設定行政許可，其余規(guī)范性文件一律不得設定行政許可。

　結合違法性及行政許可兩個要素可以推導得出，違法建筑是違反了規(guī)范性法律文件的義務性、禁止性規(guī)定，未經(jīng)相應行政主管部門審批、許可或者違背審批、許可的范圍而修建的建筑物、構筑物或者相關設施。違法建筑分為違法進行的建設行為和違法建設后形成的建筑物兩個層次。以此界定，能夠幫助我們有效厘清違法建筑的概念。

　二、違法建筑上的司法困惑

�。ㄒ唬┻`法建筑的權屬認定

　 對違法建筑的權屬分析應是研究違法建筑法律問題的前提。民法通則第七十二條規(guī)定：財產(chǎn)所有權的取得，不得違反法律規(guī)定。物權法第七條規(guī)定：

　物權的取得和行使，應當遵守法律、尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權益。第三十條規(guī)定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。由上述規(guī)定可見，我國法律將權利取得限定合法取得，違法建筑不能取得物權登記，違法的事實建造行為在我國不能設立物權。

　但也應該注意到，違法建筑客觀存在。自然屬性上其與合法建筑一樣投入了人力物力，實際成為供人居住和使用的空間。在行政主管機關確認房屋的性質(zhì)及責令拆除之前，違法建筑在保有階段以物的客觀形態(tài)存在，且具有一定社會功用性，也成為民事活動的標的，而且違法建筑也未必不可能轉化為合法建筑。在這個待定狀態(tài)中，能否確認權利以及權利歸屬？ （二）違法建筑建造人與施工人利益平衡 違法建筑是違法建造行為的產(chǎn)物，違法建筑的建造過程涉及施工合同的效力，建造人與施工人之間的關系。

　最高法院關于建設工程施工合同糾紛解釋中僅僅涉及施工人資質(zhì)對合同效力的影響，并未明確建造人未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、土地使用權證的情況下簽訂的施工合同的效力問題。如果建造人因違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，未取得行政許可即進行開發(fā)建設，合同是否當然認定無效？ 此類違法建筑如同合法建筑一樣，涉及工程未完工、完工未驗收、工程已交付等情形，且合同約定的結算方式有固定價、按定額結算、雙方按實結算等不同情形。

　實務中，一般認為如工程質(zhì)量合格的情況下，基于建筑施工合同本質(zhì)是加工承攬合同，承攬人已按約向定作人交付成果，參照最高院的司法解釋第二條處理尚有一定法理依據(jù)。但在雙方有爭議的情況下，往往無法進行工程合格與否的驗收，相關部門也未必會作出工程合格的相關意見，處理此類案件常處于兩難境地：既擔心參照合同價款認定會產(chǎn)生司法認同違法建筑合法性的悖論以及工程質(zhì)量未明確的情況能否參照合同價款處理，又擔心不參照合同價款會產(chǎn)生對施工人的保護不力，那么司法如何對合同無效后雙方當事人的利益作出衡平？ （三）違法建筑財產(chǎn)糾紛中的利益保護 違章建筑引起的買賣、租賃、賠償、分割財產(chǎn)等糾紛是否應當受理的問題上，有的法院持不予受理的態(tài)度，理由是這些糾紛均屬于給付之訴，給付之訴的前提是確認之訴，既然違法建筑無法取得所有權，故確認首先不成立。

　1984 年最高法院民事訴訟法意見中，在起訴與受理問題上曾明確，違章建筑的糾紛告知原告向有關部門申請解決。這種認識持續(xù)多年。但該意見是

　否僅針對違法建筑本身的糾紛，還是包括對違法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛并不明確。

　1993 年全國民事審判工作座談會紀要明確規(guī)定：因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。［4］現(xiàn)實有觀點認為，物權具有排他性，這樣不認定、不確權是否會產(chǎn)生物權成立的空白地帶。如否定建造人對違法建筑物享有一定的權利，那么是否任何一人均能成為違法建筑的占有人？違法建筑在自然屬性上的價值及使用價值該如何定性？如何在這些民事糾紛中使各方利益得以平衡？ （四）違法建筑能否成為執(zhí)行標的

　 由于被執(zhí)行人對違法建筑不享有所有權，如對此采取強制措施，將有可能造成通過法院執(zhí)行達到規(guī)避行政管理的后果，在非法原因的基礎上產(chǎn)生合法的結果，使非法利益事實上轉化為合法利益。但是違法建筑仍具有價值和使用價值，被執(zhí)行人可以占有、使用、收益，如果讓申請執(zhí)行人面對被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行的情況，同時卻讓被執(zhí)行人擁有違法建筑并獲取物上效益，顯然有違法律的公平正義，那么如何使違法建筑的這種現(xiàn)存價值作為執(zhí)行標的？ 三、違法建筑權屬界定及相關糾紛司法觀點

�。ㄒ唬┻`法建筑權屬性質(zhì)的思考 目前理論上對違法建筑權屬性質(zhì)有多種學說，包括了不動產(chǎn)所有權說、動產(chǎn)所有權說、不完全物權說、占有說。

　物權法不承認違法建筑設立物權，建造人并不享有所有權�，F(xiàn)代民法理論認為，不完整或者不自由的所有權，就不是所有權。嚴格意義上不存在不完全的所有權或有瑕疵的所有權一說。建造人在建造之前及拆除之后對其投入的建筑材料享有動產(chǎn)所有權，但是拆除之前，客觀屬性是不可移動地附著于土地的定著物，違法建筑的行為并不能改變其自然屬性，所以動產(chǎn)所有權說難于讓人信服。

　筆者贊同占有說理論。但對占有的本質(zhì)究竟是一種事實還是一種權利，同樣在理論上有爭議。

　我國司法實務及民法理論也向來承認占有制度。物權法第五編第十九章規(guī)定了占有制度，也未明確占有的性質(zhì)是權利還是事實。通說認為，占有是指占有人對物的有事實上管領力的事實。這種事實上支配狀態(tài)可能源于合法的權利，也可能是通過非法手段而取得對某物的占有，即為有本權的占有與無本權的占有。［5］

　占有人可以對違法建筑進行實際的管理與控制，基于這樣的事實狀態(tài)而受到法律的保護。除執(zhí)法機關依法處理違法建筑外，建造人自己可以對違法建筑占有、使用和收益，禁止他人侵犯。

　這里需要明確的是，對違法建筑的占有保護是在利益發(fā)生沖突時消極地承認并給予保護，并非法律上的積極評價。違法建筑雖不能辦理登記，但是為了維護既定的社會經(jīng)濟秩序，保障交易安全，而在法律上推定違法建造人對建筑占有的權利。占有物被侵占、占有被妨害，占有人因此受到損害時，占有人也可以請求損害賠償。

�。ǘ�）違法建筑行為性質(zhì)認定與處理

　 建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇，其應受到行政法的制裁。出于城市管理、土地利用的規(guī)劃，許多國家或地區(qū)都對建筑自由做出嚴格的限制，將違法建筑的認定和處理歸屬于行政行為。

　如前所述，違法建筑是以實質(zhì)要素應結合程序要素來確認的，即建造人是否在獲得行政許可從事建筑行為。在實務中對違法建筑認定及拆除時，應當充分考慮行政機關的職能，對違法建筑性質(zhì)的確認應當倡導行政優(yōu)先，先由行政機關限期作出建造人行為違法性與否的確認，并視違法的性質(zhì)，即屬程序性還是實體性違法建筑先行作出處理，以避免司法權過早介入帶來與行政權之間的沖突。

　其次則是，行政機關未在期限內(nèi)作出相應處理，則司法權方可依據(jù)當事人的請求介入并按違法的性質(zhì)作出認定，并作出相應的處理。如程序性違法建筑，一般責令停止建設或使用，限期改正并處罰款，改正后符合規(guī)劃要求，予以補辦手續(xù)；屬于實質(zhì)性違法建筑，對于在建的責令停止建設，對于已建成的責令停止使用、限期拆除或予以沒收，并處罰款，逾期拒不拆除，進行強制拆除。

�。ㄈ�）違法建筑承包人權利保護范圍

　作為合同標的的建設工程屬違法建設，是否導致建設施工合同無效有不同的觀點。

　有的認為在城鄉(xiāng)規(guī)劃區(qū)域范圍內(nèi)違法建設不影響合同效力。一系列行政審批、許可手續(xù)屬于建設單位合同前的義務，與合同本身無關，建設單位違反規(guī)定導致工程違法，應由建設單位承擔相應的行政責任甚至刑事責任，并不影響合同效力。合同無效是私法上的法律后果，并非公法上法律后果。除非違反公法的行為損害了國家利益或社會公共利益。

　有的觀點則認為，違法建設違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法的強制性規(guī)定，在非規(guī)劃區(qū)域內(nèi)建設可能會給公共安全帶來隱患，影響城鄉(xiāng)整體布局，損害社會公共利益，合同應當認定無效。

　本文認為，違法建筑施工合同應按無效認定為宜。從長遠視角看，建筑城鄉(xiāng)規(guī)劃關乎社會公共利益，對違法建筑的事實行為及標的物本身進行否定性評價對抑制違法建筑的產(chǎn)生具有現(xiàn)實的積極意義。而且按合同無效處理并不影響實際承包人的合法利益，相反更體現(xiàn)公平原則。

　建設工程合同確認無效后，應當恢復到合同簽訂前狀態(tài)，當事人因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償�；�于建設工程的特殊性，承包人投入的人力與物力已物化于建筑物之中無法返還，發(fā)包人則應當折價補償，折價返還的處理過程中應當遵循公平合理之原則，當無爭議。

　實務中最令人困惑的，是對承包人除投入的人力、物力以外的合理利潤是否保護的問題。對此，本文認為，承包人按合同有效產(chǎn)生的合理利潤在認定合同無效后不應予以支持。雖然在違法建筑的保有階段，發(fā)包人仍享有占有、使用、收益建筑物的權益，但是如果縱觀違法建筑的建設施工合同的簽訂過程來看，固然建設方獲得相關行政許可方能進行合法建筑，但是施工方也應當在合同訂立、履行過程中及時審查對方的許可手續(xù)，以避免損失的擴大。而且有的違法建筑面臨著行政機關隨時查處拆除的可能，讓發(fā)包人按合同價款全額支付也會產(chǎn)生新的不公，也可能縱容承包人的違法建筑行為，在目前的情況下加大承包人的一定責任對抑制違法建筑的產(chǎn)生能夠起到一定作用。

　隨之又產(chǎn)生對工程成本價的認定問題，低于成本價的約定一般可以作為合同無效的情形，但現(xiàn)實情況是無相應鑒定機構對工程的成本價作出鑒定，成本價也會隨工程產(chǎn)生一定的波動，而工程造價鑒定一般含有相應的行業(yè)利潤。本文認為，在認定違法建筑合同無效的情形下，工程造價鑒定仍應啟動，工程造價應按定額標準鑒定，剔除當前行業(yè)的基本利潤率，據(jù)此得出成本價，并據(jù)此要求建設方予以補償。

�。ㄋ模┻`法建筑引發(fā)的財產(chǎn)糾紛的處理

　 從司法角度看，雖不能對違法建筑從法律上予以物權確認，最高法院態(tài)度也明確對當事人請求確認違法建筑權利歸屬及內(nèi)容的，法院不予處理。但司法實踐不能回避涉及違法建筑引發(fā)的民事糾紛。所以，認同建造人享有對違法建筑的占有事實有利于解決糾紛，避免資源浪費，同時能防止對其過度保護而導致惡意違法建筑蔓延，維護交易秩序，達到私人利益和公共利益的平衡。

　從民法的事實行為和法律行為區(qū)別看，涉違法建筑的行為可分為非法建筑行為和其他民事行為。建筑行為違法屬于行政法規(guī)范的范疇；其他民事行為是不同于建筑行為而獨立存在，其效力是否受非法建筑行為的影響？

　現(xiàn)實之中，程序性違法建筑可以通過補救來完成，實體違法建筑則難以通過補救完成。本文認為，在認定涉違法建筑的民事行為時，應當合理平衡當事人意思自治與社會公共利益，在不違背社會公共利益的前提下，充分尊重當事人的意思自治。最高法院對合同效力的態(tài)度一貫主張可以采用補救制度彌補。［6］對程序性違法建筑也可以通過無效合同補救制度來彌補，及時補辦手續(xù)的，合同效力得以補正。

　處理涉違法建筑的民事糾紛中，應當遵循下列審查原則：首先應優(yōu)先通過行政途徑處理。因為對違法建筑的判定是從違法性與行政許可的雙重要素出發(fā)的，行政機關在行政許可過程中也存在對主體行為合法性的審查，屬行政機關的職權范圍，所以應先由行政機關確認及處理。司法過程中應當切實加強與行政機關的溝通，有效地界定是否系違法建筑及其相應類型，最佳的方案是向行政機關發(fā)出司法建議限期認定的函件、通知。

　如逾期不作出認定或處理，而司法實踐又不能不處理涉違法建筑的民事糾紛，可從違法建筑占有的事實狀態(tài)進行處理同時不涉及所有權歸屬。法院應在裁判說理中指出“因訴爭未經(jīng)許可，當事人未辦理產(chǎn)權登記手續(xù)，不享有訴爭建筑所有權。”避免公眾產(chǎn)生對法院處理違法建筑糾紛時判決違法建筑所有權確認的認識。

　繼承、分家析產(chǎn)等糾紛中，此類糾紛是基于人身關系變化而發(fā)生，僅關系到占有人的變化，并不針對違法建筑作為標的的民事行為。實務中，可依據(jù)人身關系變化而產(chǎn)生相應的占有人對違法建筑享有占有、使用、收益的權利進行判斷。

　租賃糾紛中，最高法院關于城鎮(zhèn)房屋租賃合同的司法解釋一方面限定了無效合同的范圍，在違法建筑物范圍認定上也作出界定，［7］另一方面在合同效力處理上采取了無效合同補救性措施，即當事人只要在一審法庭辯論終結前，取得了法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，不存在合同法第五十二條規(guī)定的無效情形就認定合同有效。［8］

　對于農(nóng)村小產(chǎn)權房，對涉及權屬歸屬及相關內(nèi)容仍應不予受理，因為這種違反法律禁止性規(guī)定，未經(jīng)許可的開發(fā)建設行為，顯然與倡導的法治思維與方式的理念格格不入，否則某種程度上在縱容這種不規(guī)范行為。

　買賣糾紛中，本文持標的物違法而認定買賣合同無效的觀點。因為在違法建筑的使用收益即關于“租賃”的認定上，司法解釋的態(tài)度明確無效。舉輕以明重，雖我國對不動產(chǎn)采用債權行為與物權行為二元論模式，但債權行為是以物權變動為目的，顯然重于準物權性質(zhì)的租賃。鑒于現(xiàn)行司法解釋的態(tài)度，應認定涉違法建筑的買賣合同無效為妥，也有利于抑制違法建筑的層出不窮現(xiàn)象。認定無效后，仍應按無效合同處理原則互相返還。

　針對有的違法建筑已存在多年，買受人也已裝修入住多年的情況，實務中有的認為不宜返還，有的認為應當返還。本文認為，司法裁判應有基于一定的價值判斷進行，既然已作出違法建筑性質(zhì)的認定，即應當對此有相應的否定評價，否則會讓公眾誤解司法在違法行為的問題上仍有變通做法，反而會影響司法的權威。而且違法建筑的利益也只存在于保有階段，一旦認為不能返還而維持現(xiàn)狀，反而不利于保護買受人利益。因裁判中的價值判斷與執(zhí)行中的價值判斷具有一定差異，執(zhí)行中往往可以結合被執(zhí)行人的

　經(jīng)濟能力、標的物的性質(zhì)等多種因素作出自由考量，當事人可以通過和解、政府綜合協(xié)調(diào)、司法啟動救助渠道等方法解決裁判結果的落實問題。但是司法根據(jù)合同效力確認作出應然的裁判，方能向社會昭示價值判斷。

　相鄰糾紛中，審查是否影響通風采光等相鄰關系，仍涉及相鄰人之間事實狀態(tài)的確定。此類糾紛著重考量是否超過了相鄰人的容忍程度，而且此種容忍程度應不得高于合法建筑物的相鄰人的容忍程度，以此確保相鄰人不得在違法建筑行為下獲得了更多的利益。

　侵權糾紛中，涉及違法建筑的倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成他人損害，違法建筑的占有人具有管理之義務，此類糾紛應按侵權責任法有關物件損害責任的相關規(guī)定處理。

　拆遷糾紛中，有人主張違章建筑不予補償。但此種觀點未能充分考慮違法建筑形成的歷史、經(jīng)濟、政策等原因，某種程度上還有政府應當承擔但無力承擔的社會保障責任，一律不予補償難免會產(chǎn)生不可調(diào)和的矛盾。結合我國土地管理、城鄉(xiāng)規(guī)劃的相關制度發(fā)展的進程，以“87 摸底”［9］為界限，在拆遷中應區(qū)分對待，87 年之前建筑的，尊重歷史認定為合法建筑；87 年之后建筑的，雖未經(jīng)行政許可，行政機關認定屬程序性違法建筑，原則上可以通過補辦手續(xù)完成，僅面臨拆遷無須補辦。

�。ㄎ澹┻`法建筑有條件地可以成為執(zhí)行標的 如前所述，不可否認違法建筑具有一定的財產(chǎn)價值，建造人對違法建筑具有事實上的管領與控制，享有占有利益，對違法建筑可實際占有、使用和收益。尤其有的違法建筑可以補救進行合法化追認，有的雖屬強制拆除之列，但尚未拆除，有的雖立即拆除，但拆除后還產(chǎn)生殘值。

　上述情形下的違法建筑如不作為執(zhí)行標的有違公平正義，也不能切實維護債權人的利益。因此，應該本著實事求是物盡其用的思路，同樣應采用行政優(yōu)先的原則，先行由行政機關作出認定與處置。如逾期不認定，執(zhí)行程序中可作出適當處理，考慮到違法建筑利益僅存在于保有階段，執(zhí)行中可對違法建筑現(xiàn)存的利益適當?shù)炙阋匝a償價值，從而妥當平衡各方利益。

　 注：

�。�1］參見國務院 1984 年 1 月 5 日頒布旅行的《城市規(guī)劃條例》第五十、五十一條，城鄉(xiāng)建設環(huán)境保護部 1988 年發(fā)布了《關于房屋所有登記工作中對違章建筑處理的原則意見》，1990 年的《城市規(guī)劃法》第四十條，則是首次在立法上使用違法建筑的稱謂。

　［2］參見江必新：《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與運用》，人民法院出版社 2011 年版，第 230 頁；王才亮、陳秋蘭：《違法建筑處理實務》，法律出版社，第 4 頁。

�。�3］王澤鑒：《民法物權》第一冊，《通則.所有權》，中國政法大學出版社 2001 年版，第 116 頁。“違法建筑是指建筑法適用地區(qū)內(nèi)，未經(jīng)申請當?shù)刂鞴芙ㄖ�機關審查許可，并發(fā)給執(zhí)照，而擅自建造的建筑物”。

�。�4］最高院法發(fā)（1993）37 號司法解釋：因違章建筑妨礙他人通風采光或因違章建筑的買賣、租賃、抵押等引起的民事糾紛，人民法院可以受理。違章建筑的認定、拆除不屬民事糾紛，依法應由有關行政部門處理。

�。�5］王利明《物權法研究》，中國人民大學出版社 2002 年版，第 635 頁。

�。�6］最高法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持；最高法院在《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》中對開發(fā)商補辦手續(xù)規(guī)定寬展到一審訴訟期間；《關于審理商品房買賣糾紛若干問題的規(guī)定》第二條規(guī)定：出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。

�。�7］確認未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證規(guī)定建設的房屋，未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設的臨時建筑，超過批準使用期限的臨時建筑為違法建筑。

�。�8］2009 年施行的《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》中已對違法建筑租賃合同的效力作出了明確的規(guī)定。其中第二條規(guī)定：出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前取得建設工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。第 3 條第 1 款規(guī)定，出租人就未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設的的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結前經(jīng)主管部門批準建設的，人民法院應當認定有效。

�。�9］1986 年《土地管理法》頒布實施，1987 年全國各地開展土地普查工作，簡稱“87 摸底”。

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