本質(zhì)上政府職能（公法價值）

　本質(zhì)上政府的職能（公法價值）

　摘要: 在政府職能的外包中，關(guān)于什么職能可以外包，而什么職能應(yīng)該由政府履行，一直爭論不休。美國行政法上提出了“本質(zhì)上政府的職能”作為外包的限制。本文梳理了美國法律和政策上關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”的界定。不過，隨著時間、思想觀念等不同，該職能的界定也不相同，而是需要綜合考慮語境才能決定。同時，政府職能的外包也意味著公法價值的在某種程度上的外包。

　作為一種世界性的趨勢，民營化（Privatization）、外包（Outsourcing）和放松規(guī)制(Deregulation)等概念雖然在具體內(nèi)容上有重要區(qū)別，但都認為通過市場可以改善原本由行政機關(guān)提供的服務(wù)。到目前為止，通過私人履行行政任務(wù)，已然成為一種新的公共行政范式。[1] 公私合作的前提當(dāng)然是公私的區(qū)分，然而，隨著這種公私伙伴關(guān)系（Public-Private-Partnership）的發(fā)展，當(dāng)政府將公權(quán)力委托給私人（Private delegation），當(dāng)政府將規(guī)制活動授予私人組織時(Privatization)，則會模糊作為其前提的公私劃分。當(dāng)私人履行的行政任務(wù)由輔助性、服務(wù)性的職能發(fā)展到諸如軍事、監(jiān)禁、警察、外交等所謂傳統(tǒng)上由國家保留的職能時，則會帶來公法價值如何得到保障的嚴(yán)重關(guān)切。

　基于這種權(quán)力委托實踐可能帶來的問題，國內(nèi)學(xué)者以“國家壟斷公權(quán)力原則”為理據(jù)，已經(jīng)開始進行了謹慎的反思，其論述的主要制度經(jīng)驗來自大陸法系國家。[2] 例如《聯(lián)邦德國基本法》第 33 條第 4 項的規(guī)定：“高權(quán)性權(quán)限的行使，作為持續(xù)性事務(wù)，原則上應(yīng)當(dāng)委任給具有公法上的勤務(wù)關(guān)系和負有忠誠義務(wù)的公務(wù)員。”這即是德國基本法對于公權(quán)力委托給私人行使的限制，不僅針對行政機關(guān)，也適用于立法機關(guān)。當(dāng)然，這里有兩種情形需要進一步說明：第一是非高權(quán)性的權(quán)限不受此限；第二是高權(quán)性權(quán)限作為例外可以暫時性地委托給私人行使。

　同樣地，其他國家也或多或少對于相關(guān)問題給出了各自的解答。雖然制度環(huán)境、規(guī)則內(nèi)容和具體的技術(shù)方法有所差別，但也有異曲同工之妙。美國行政法上即存在“本質(zhì)上政府的職能”這一術(shù)語，意味著相關(guān)職能只能由政府行使，而不得委托給私人。本文即擬通過梳理這一概念的具體內(nèi)容與演進，展示在此法域中關(guān)于行政國家（Administrative State）界限與政府職能外包的思考與制度上的回應(yīng)。

　一、政策背景：從外包到內(nèi)包，從失衡到平衡

　相較于其他國家，由于國有企業(yè)并不發(fā)達，狹義上的民營化在美國不是一個十分突出的現(xiàn)象，但政府任務(wù)的外包卻由來已久。就前者而言，意味著行政機關(guān)將裝備和設(shè)施的所有權(quán)、連同工作人員以及管理相關(guān)職能的責(zé)任都轉(zhuǎn)給私人部門。而就行政任務(wù)的外包，則是政府仍然對于提供相關(guān)服務(wù)負有責(zé)任，但相關(guān)工作通過契約由私人部門來

　履行。[3] 就此而言，狹義的民營化與外包都是政府與私人在相關(guān)任務(wù)的履行責(zé)任方面的分擔(dān)，只不過前者已經(jīng)不再被界定為行政任務(wù)。

　從行政任務(wù)變遷的角度考察，當(dāng)前美國政府職能的外包是對自美國 19 世紀(jì)末 20 世紀(jì)初開始的進步主義運動以至新政時代的政策抵制，這種含有新古典因素的保守主義反動在里根總統(tǒng)時期達到了頂峰。無論如何，此后的共和黨政府與民主黨政府，都會積極推進基于市場的政府改革。克林頓政府時期，“重塑政府”計劃的重要標(biāo)志就是成立以副總統(tǒng)戈爾為首的政府績效評估委員會（National Performance Review），而克林頓可以宣稱：“大政府的時代已經(jīng)結(jié)束”。小布什政府關(guān)注的則是“所有者的社會”（Ownership Society）。這時期的美國，同時從事兩場戰(zhàn)爭，加上新成立了國土安全部，私人部門已不再僅僅從事輔助性、服務(wù)性的職能，在很多情況下已經(jīng)開始涉入到關(guān)鍵性的政府職能，例如私人的軍事力量直接參加戰(zhàn)斗等。黑水公司的虐囚事件，[4] 同時私人監(jiān)獄的存在，關(guān)于何種職能可以交由私人履行、何種職能應(yīng)該由政府保留，再度引發(fā)激辯。

　正是在這種背景下，奧巴馬上臺之后，鑒于政府與市場關(guān)系的失衡，即有時候政府規(guī)制過于嚴(yán)厲，以至于窒息了創(chuàng)新，喪失了經(jīng)濟發(fā)展的機會與就業(yè)；而有時候政府則沒有盡到保護公共利益的責(zé)任，例如 2008 年的經(jīng)濟危機中暴露出的規(guī)制不足，要求重新檢視政府和市場之間的關(guān)系，在保護健康、安全和環(huán)境的同時促進經(jīng)濟的增長，從而達成政府與市場之間的平衡。[5] 與這種改革的議程相一致的是，出于對政府職能過度外包的憂慮，2009 年奧巴馬上臺伊始，就要求暫停將政府雇員的工作轉(zhuǎn)給私人承包商的公私競爭，到目前為止大部分領(lǐng)域仍然如此。當(dāng)前只允許在國防部進行供應(yīng)競爭，而且針對的是當(dāng)前不是由政府雇員履行的工作，也就是針對新的工作以及當(dāng)前由承包商進行的工作確定該由誰提供。因此與此前確定政府的職能在何種情況下交給私人（outsourcing）不同，奧巴馬政府更加關(guān)注私人從事的工作是否應(yīng)該由聯(lián)邦雇員來從事（insourcing），整個出發(fā)點發(fā)生了重大的變化。

　2009 年 3 月，奧巴馬政府重申國會 2009 年國防預(yù)算法的規(guī)定，要求總統(tǒng)所屬的預(yù)算與管理辦公室（Office of Budget and Management）“澄清政府服務(wù)的外包什么是適當(dāng)?shù)�，什么時候不適當(dāng)”，發(fā)布政策文件統(tǒng)一“本質(zhì)上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。2011 年 9 月 12 日，預(yù)算與管理辦公室所屬的政府采購政策辦公室終于在《聯(lián)邦登記》上發(fā)布了第 11-01 號函（Policy Letter），題為“本質(zhì)上政府與關(guān)鍵職能的履行”（Performance of Inherently Governmental and Critical Functions），就本質(zhì)上政府的職能以及與履行職能密切相關(guān)的關(guān)鍵性職能進行了界定。

　二、“本質(zhì)上政府的職能”的法律框架

　“本質(zhì)上政府的職能”這一術(shù)語的出現(xiàn)顯然是基于過度外包而在法律和政策上進行的限制。不過該術(shù)語并不是在 2011 年的第 11-01 號函中首次提出的。在該術(shù)語的發(fā)展過程中，更重要的是預(yù)算與管理辦公室的 A-76 號通知（Circular A-76）。在相當(dāng)長的時間內(nèi)，該文件都是關(guān)于哪些政府職能不能進行外包的首要政策性文件。同時，盡管第 11-01 號函對于“本質(zhì)上的政府職能”有所發(fā)展，但主要目的是統(tǒng)一此前文件中的界定。這些文件中最重要的是：1998 年的《聯(lián)邦政府活動目錄改革法》（Federal

　Activities Inventory Reform Act,1998，下面簡稱 FAIR 法）、預(yù)算與管理辦公室的 A-76 號通知“商業(yè)活動的履行”（Performance of Commercial Activities）、《聯(lián)邦采購條例》（Federal Acquisition Regulation），以及聯(lián)邦采購政策辦公室的第 92-1 號函“本質(zhì)上政府的職能”（Inherently Governmental Functions）。就其性質(zhì)而言，第 11-01 號函取代了其第 92-1 號函，而其定義也取代了《聯(lián)邦采購條例》，這里主要集中分析四種文件中關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”界定。

�。ㄒ唬�

　FAIR 法 法 預(yù)算與管理辦公室 2011 年的第 11-01 號函合并了若干概念，就定義而言，該文件是圍繞著 1998 年頒布 FAIR 法進行的。該法對于“本質(zhì)上政府的職能”的界定是：“與公共利益聯(lián)系密切從而要求由聯(lián)邦政府雇員履行的職能。”因此這里界定的關(guān)鍵性因素是“公共利益”。

　1998 年的 FAIR 法最初提出時，名為“免于政府競爭法”（Freedom from Government Competition Act,1997），旨在促使行政機關(guān)遵守預(yù)算與管理辦公室第 A-76 號的通知。第 A-76 號通知在時間上早于 FAIR 法，規(guī)定了政府利用競爭性的私人企業(yè)提供政府所需要的商品和服務(wù)的一般政策。第 A-76 號通知還規(guī)定了程序，要求行政機關(guān)進行成本比較，從而確定應(yīng)該由政府還是私人企業(yè)代政府從事相應(yīng)的活動。然而盡管有此規(guī)定，第 A-76 號通知并沒有帶來商業(yè)性活動的公私競爭，也沒有促使行政機關(guān)將商業(yè)性活動包給私人企業(yè)。FAIR 法即試圖矯正這一方面的問題，要求行政機關(guān)每年編制所有商業(yè)性活動的清單，經(jīng)過預(yù)算與管理辦公室審核后，遞交國會，并且面向公眾發(fā)布。FAIR 法并未要求政府外包任何特定的活動，而只是要求在選擇私人部門從事相應(yīng)的商業(yè)活動時應(yīng)采取競爭性的程序。

　FAIR 法在對“本質(zhì)上的政府職能”進行了簡單界定后，還描述了屬于其范圍的職能：行使聯(lián)邦政府權(quán)力時需要裁量，或是在作出決定時需要進行價值判斷，包括關(guān)于金錢交易和資格方面的判斷。該法然后給出了一個未窮盡的列舉清單：

�。�1）通過契約、政策、條例、授權(quán)、命令或其他方式約束美國政府是否采取行動；

�。�2）通過軍事或外交行動、民事或刑事司法程序、契約管理或其他方式，決定、保護或促進美國的經(jīng)濟、政治、地區(qū)、財產(chǎn)或其他方面的利益；

�。�3）顯著影響私人生命、自由或財產(chǎn)利益的職能；

　（4）委任、指示或控制美國的軍官或雇員；

�。�5）對美國的動產(chǎn)或不動產(chǎn)、有形或無形財產(chǎn)的取得、使用或處置進行最終控制，包括收繳、控制或支出聯(lián)邦政府撥付的以及其他方面的資金。

　FAIR 法還進一步說明了不屬于“本質(zhì)上的政府職能”的情形：

�。�1）為聯(lián)邦官員收集信息、提供建議、意見、推薦或看法；

�。�2）任何在性質(zhì)上主要是管理和內(nèi)部性質(zhì)的職能。對于何者屬于管理和內(nèi)部性的職能，其給出的例子包括：建筑物的保安、郵件系統(tǒng)、咖啡館、客房勤雜、設(shè)施運營和維護、倉庫運營、車隊管理和運營以及其他常規(guī)的電力或機械維修。

　就適用范圍而言，F(xiàn)AIR 法關(guān)于本質(zhì)上的政府職能的界定適用于所有的行政機關(guān)、所有的軍事部門以及所有的獨立管制部門，不過不適用于總審計署（GAO）、政府公司或政府控制的公司、非財政撥款的部門；國防部某些補給站的維護和維修活動；還有每個財政年度開始時全職員工不足 100 人的行政機關(guān)。

　其他法律對于“本質(zhì)上的政府職能”的規(guī)定，基本上都與 FAIR 法和預(yù)算與管理辦公室的第 A-76 號通知大同小異。國會的立法，有時候也會在不定義什么是政府職能的情況下，規(guī)定特定職能屬于政府職能；有時候則是規(guī)定特定職員履行的是政府職能。

　( ( 二) ) 預(yù)算與管理辦公室的第

　A A- -6 76 號通知 第 A-76 號通知最初是 1966 年約翰遜總統(tǒng)為了應(yīng)付越南戰(zhàn)爭的需要而頒布的，后來在 1967、1979、1983、1991、1999、2003、2006 年進行了修正，以適應(yīng)每任政府的規(guī)制議程。第 A-76 號通知的前身是 1955 年的第 A-49 號通知，是首次為了應(yīng)對因軍事私人化所造成的問題的文件。“本質(zhì)上的政府職能”第一次出現(xiàn)是在 1962 年的貝爾報告當(dāng)中，時任預(yù)算局長的大衛(wèi).貝爾（David E. Bell）在報告中建議，與政府管理決定密切相關(guān)的活動或本質(zhì)上政府性的活動（例如規(guī)制職能或與軍事活動直接相關(guān)的技術(shù)活動）應(yīng)該直接由聯(lián)邦進行，而通過契約的方式不太成功。[6]

　就文本而言，“本質(zhì)上政府的職能”一詞首先出現(xiàn)于 1979 年的通知當(dāng)中，但在此前的文件中也已經(jīng)有所運用。例如在 1967 年通知的發(fā)布備忘錄中有后來非常類似其定義的語句，而 1976 年的通知發(fā)布備忘錄中，則明確使用了“本質(zhì)上政府的職能”這一概念。1979 年的通知盡管使用了“本質(zhì)上政府的”，但并沒有將其與“職能”聯(lián)系起來，而是采用了“政府職能”的界定：“政府職能是因為與政府職責(zé)的履行具有特殊關(guān)系而必須在機構(gòu)內(nèi)部履行的職能”。1983 年的定義文本與 1979 年定義的說明是一樣的，措辭幾乎相同，而且“公共利益”都是一個重要的界分概念。后來的定義基本上與 1983 年的保持一致。第 A-76 號通知主要是界定商業(yè)性活動，本質(zhì)上政府的職能作為商業(yè)性活動的對立面加以界定。與之相對，第 92-1 號函則是界定“本質(zhì)上政府的職能”。1992 年的第 92-1 號函第一次采用“本質(zhì)上政府的職能”這一定義，1979 年和 1983 年的通知雖然使用了“本質(zhì)上政府的”這一術(shù)語，但在定義中采用的都是“政府職能”的術(shù)語。2003 年的通知采取的是另外一種措辭，即“本質(zhì)上政府的活動”。[7]

　就整體政策而言，當(dāng)前的第 A-76 號通知仍然因循此前的版本，旨在“確立通過競爭提供商業(yè)活動的聯(lián)邦政策”。該通知一方面闡述了聯(lián)邦政府依靠私人部門提供所需的商業(yè)服務(wù)的悠久政策，同時又規(guī)定了行政機關(guān)用于確定商業(yè)活動應(yīng)通過合同交給私人部門履行還是由內(nèi)部職員履行的程序。關(guān)于“本質(zhì)上政府的職能”，第 A-76 號通知的界定如同 FAIR 法一樣簡單，只是說“與公共利益的聯(lián)系如此密切要求由政府員工履行的活動”。而其對商業(yè)性活動的界定是：商業(yè)性活動是可以通過私人部門履行的經(jīng)常性活動，商業(yè)性活動與公共利益的聯(lián)系不是很密切，并不要求由政府職員行使。

　商業(yè)性活動可以存在于履行本質(zhì)上屬于政府的活動或保密工作的組織當(dāng)中。同時，第 A-76 號通知還包括了一類活動，即雖然屬于商業(yè)性質(zhì)，但卻不適合由私人部門履行。

　考慮其對“本質(zhì)上政府的職能”的界定與列舉，2006 年的第 A-76 號通知顯著縮小了政府職能的范圍。這主要體現(xiàn)在四個方面：

�。�1）在定義方面，以“活動”（activity）取代“職能”（function）。關(guān)于“活動”的定義是：具體的任務(wù)或任務(wù)的集合，旨在根據(jù)政府的日常要求提供專門技能、服務(wù)或產(chǎn)品。活動可能是整個的職能，也可能只是其中的部分職能；活動可能在性質(zhì)上是政府性的，也可能是商業(yè)性質(zhì)的。通過這種方式，2003 年的通知減少了“活動”被定義為本質(zhì)上政府性質(zhì)的可能性。

�。�2）在定義方面，以“員工”（personnel）取代了“雇員”（employee）。根據(jù)定義，“員工”包括的范圍超過了政府雇員，包括臨時的、固定期限的、非撥款的雇員，因而擴大了可以履行本質(zhì)上政府性質(zhì)的職能的人員范圍。

�。�3）在職能的說明和列舉方面，第 A-76 號通知與 FAIR 法不同，認為本質(zhì)上的政府活動是要求在運用政府權(quán)力以及/或者為政府作出決定時運用重大裁量的活動。該通知區(qū)分了裁量的行使，稱裁量的行使本身并不構(gòu)成本質(zhì)上政府的職能，只有重大裁量的行使才會使一個職能變成本質(zhì)上屬于政府的。倘若裁量的行使要求政府在兩個或多個行動進程中進行選擇，而且首先沒有政策、程序、指示、命令或其他導(dǎo)則明確可接受的決定或行為的具體范圍；同時沒有裁量權(quán)要得到行政機關(guān)官員的批準(zhǔn)或日常監(jiān)督的情況，那么在此情形下就是本質(zhì)上政府的職能。

�。�4）在職能的說明和列舉方面，第 A-76 號通知與 FAIR 法相比，規(guī)定了四種屬于本質(zhì)上政府的活動，這四種與 FAIR 的規(guī)定相同，但是排除了委任、指示或控制美國的軍官或雇員這種情形。

　從第 A-76 號通知的發(fā)展可以發(fā)現(xiàn)兩個大的變化：第一個是限制公共官員的裁量權(quán)，自 1979 年開始通知還引入了一個操作手冊，明確實施相關(guān)政策的程序并限制了官員的裁量權(quán)。第二個大的趨勢可以自 2006 年通知的內(nèi)容中看出，即限制被視作本質(zhì)上政府性的職能，連同增加可以履行政府職能的人員，總的說，是減少了政府的作用。

�。ㄈ�）第 11- -1 01 號函 該函于 2011 年 9 月 12 日發(fā)布，部分是為了回應(yīng) 2009 財政年度的國防授權(quán)法。就關(guān)鍵方面而言，該函蕭規(guī)曹隨，與主要的法源規(guī)定并無不同。例如在定義方面，該函采取的是 1998 年 FAIR 法的定義。同樣地，在解釋和說明方面與 FAIR 法的方式也基本類似，同樣地，在本質(zhì)上政府的職能以及與本質(zhì)上政府職能十分接近的職能的列舉方面，也體現(xiàn)了《聯(lián)邦采購條例》（FAR）的附錄。

　相較于現(xiàn)有規(guī)定，第 11-01 號函有所發(fā)展的是四個方面：

�。�1）確立了行政機關(guān)考慮具體的職能是否可以外包時，用于確定本質(zhì)上政府的職能的兩個新標(biāo)準(zhǔn)：第一個標(biāo)準(zhǔn)是“職能性質(zhì)”，只要涉及到美國主權(quán)的行使，就屬于本

　質(zhì)上政府職能的范疇，因為具有“獨特的統(tǒng)治性質(zhì)”，而不論涉及到的裁量類型或程度。第二個標(biāo)準(zhǔn)是“行使裁量”，禁止行政機關(guān)外包行使裁量的情形是，政府需要在兩個或以上的行動進程中進行選擇，而決定沒有受到現(xiàn)有政策、程序、指示、命令以及其他導(dǎo)則的限制或指引：首先就整體政策或行動方向，確定可接受的決定或行為的具體范圍；同時裁量權(quán)的行使受到行政機關(guān)官員的最終批準(zhǔn)或日常監(jiān)督。

�。�2）第 11-01 號函要求行政機關(guān)在合同發(fā)包前后采取特定的措施，確保承包商不會行使本質(zhì)上屬于政府的職能。

　首先，在發(fā)包合同前，行政機關(guān)必須審查法律和該案附錄所列明的本質(zhì)上屬于政府職能的清單，確保其要求不需要行使本質(zhì)上政府的職能，同時還必須要根據(jù)前述標(biāo)準(zhǔn)就外包的要求進行分析。

　其次，在合同外包后，行政機關(guān)必須監(jiān)督承包商的履行以及行政機關(guān)的合同管理。如果監(jiān)督表明，承包商在行使本質(zhì)上屬于政府的職能，行政機關(guān)就要“重新控制”這些職責(zé)，通過強化監(jiān)督、內(nèi)包相關(guān)工作、制止根據(jù)合同進行選擇或終止部分或全部合同。

　（3）第 11-01 號函確立了“關(guān)鍵職能”（critical function）的定義，或者說是行政機關(guān)有效履行并控制任務(wù)與運作所必須的職能，這是此前聯(lián)邦法律和政策當(dāng)中都沒有的。這意味著政府的職能已經(jīng)不是簡單的二分法，該函要求行政機關(guān)確保“就行政機關(guān)有效運作并控制任務(wù)與運作方面，由聯(lián)邦雇員履行或管理關(guān)鍵性的職能”。不過，滿足特定的條件，外包關(guān)鍵性的職能也是允許的，例如行政機關(guān)在發(fā)布招標(biāo)之前，書面確定其擁有足夠的內(nèi)部能力由聯(lián)邦雇員維持對該任務(wù)及其運作的控制。

�。�4）第 11-01 號函就與本質(zhì)上政府的職能密切相關(guān)的職能的履行規(guī)定了專門的導(dǎo)則，這也是此前聯(lián)邦法律和政策當(dāng)中所沒有的。該函要求行政機關(guān)確保承包商不會因為被授予合同或履行合同而行使本質(zhì)上政府的職能（見表 1）。

　具體來說，在發(fā)包合同之前，行政機關(guān)必須書面確定：第一，專門考慮了讓聯(lián)邦政府雇員履行相關(guān)職能的問題；第二，具有“專注于管理”合同履行的資源；第三，遵守該函列舉的行政機關(guān)的責(zé)任。

　同樣地，在發(fā)包合同之后，行政機關(guān)必須定期監(jiān)督承包商的履行和行政機關(guān)的合同管理，就像關(guān)鍵性的職能一樣。

　（四）《聯(lián)邦采購條例》 就法律屬性而言，《聯(lián)邦采購條例》是經(jīng)過公告和評論程序發(fā)布的條例，具有法律效力，是除了 FAIR 法、第 A-76 號通知和第 11-01 號函之外，關(guān)于本質(zhì)上政府的職能第四重要的聯(lián)邦法律文件。該條例中有兩個部分與此相關(guān)：第 7.3 節(jié)“承包商與政府履行”以及第 7.5 節(jié)“本質(zhì)上政府的職能”。第 7.3 節(jié)旨在規(guī)定行政機關(guān)根據(jù)第 A-76號通知和其他規(guī)定，外包適合由私人部門履行的職能時需遵循的程序。該部分援引了 A-76 號通知的定義，同時明確“契約不能用于履行本質(zhì)上政府的職能”。

　表 1：第 11-01 號函的職能列舉

　┌────────────────────┬───────────────┐

　│本質(zhì)上政府的職能

　│關(guān)鍵性的職能

　│

　├────────────────────┼───────────────┤

　│1．直接進行犯罪調(diào)查

　│1.支持本質(zhì)上政府的職能的服務(wù)，│

　│2.控制檢控與履行裁決職能（有別于仲裁或其│包括但不限于：

　│

　│他替代性爭端解決方法）

　│（1）進行預(yù)算準(zhǔn)備活動，包括工 │

　│3.指揮軍隊，尤其是領(lǐng)導(dǎo)正在進行戰(zhàn)斗、戰(zhàn)斗│作量模擬、事實認定、效率研究和│

　│支持或戰(zhàn)斗服務(wù)支持的軍事人員

　│應(yīng)用成本分析

　│

　│4.戰(zhàn)斗

　│（2）從事支持行政機關(guān)規(guī)劃和改 │

　│5.下面列舉的情形的防衛(wèi)，不排除承包商采取│編的活動

　│

　│自衛(wèi)或者其他針對迫在眉睫的死亡或嚴(yán)重傷害│（3）提供設(shè)計政策的支持，包括 │

　│的防衛(wèi)措施（共三種）

　 │起草文件進行分析、可行性研究和│

　│6.進行外交以及確定外交政策

　 │策略方案

　│

　│7.確定行政機關(guān)的政策，諸如確定規(guī)制的內(nèi)容│（4）提供服務(wù)支持根據(jù)具體的政 │

　│與適用

　│策指示制定條例和立法建議

　│

　│8.預(yù)算政策、導(dǎo)則和策略的確定

　│（5）支持采購的各項活動

　 │

　│9.確定聯(lián)邦項目優(yōu)先順序或者預(yù)算請求

　│（6）準(zhǔn)備對信息自由法申請的答 │

　│10.是否選擇個人擔(dān)任聯(lián)邦職務(wù)，包括面談

　│復(fù)

　│

　│11.指揮和控制聯(lián)邦雇員

　 │2.在允許或可能允許獲取商業(yè)秘密│

　│12.指揮和控制情報和反情報的操作

　│或其他敏感信息的情形工作

　│

　│13.批準(zhǔn)聯(lián)邦雇員的職位說明和績效標(biāo)準(zhǔn)

　 │3.宣傳關(guān)于行政機關(guān)政策、條例的│

　│14.確定什么政府財產(chǎn)要進行處置以及條件

　│信息，例如進行社區(qū)關(guān)系活動或行│

　│15.在聯(lián)邦采購中與基本合同有關(guān)的活動

　 │政機關(guān)的培訓(xùn)課程

　 │

　│16.資助和合作協(xié)議領(lǐng)受方的選擇

　 │4.參與參加人可能被認為是行政機│

　│17.批準(zhǔn)行政機關(guān)答復(fù)信息自由法的申請（除 │關(guān)雇員或代表的情形，例如代表行│

　│非根據(jù)規(guī)定并在確定是否給予相關(guān)信息時必須│政機關(guān)參加會議。

　 │

　│做出判斷的常規(guī)答復(fù)），批準(zhǔn)行政機關(guān)答復(fù)拒│5.作為仲裁者的服務(wù)或者提供替代│

　│絕信息自由法申請的申訴

　│性的爭端解決服務(wù)

　 │

　│18.舉行行政聽證以確定某人是否適合賦予相 │6.建筑旨在防止外國政府進行電子│

　│關(guān)密級權(quán)限，或者參與涉及影響個人聲譽或是│竊聽或其他滲透活動的建筑物

　│

　│否適合參與政府項目的事項

　│7.提供檢查服務(wù)

　│

　│19.政府許可行為和檢查的批準(zhǔn)

　 │8.向政府官員提供關(guān)于條例和法律│

　│20.除非有法律規(guī)定，稅收和使用費以及其公 │的法律意見和解釋

　 │

　│共資金的收繳、控制與支出

　│9.提供不直接涉及到犯罪調(diào)查的非│

　│21.財政賬戶的控制

　 │執(zhí)法性的安�；顒�，例如監(jiān)禁和運│

　│22.公共信托的管理

　 │輸犯人和非軍事性的國家安全護衛(wèi)│

　│23.起草行政機關(guān)對立法、國會聽證的官方建 │

　│

　│議、答復(fù)國會來函、答復(fù)審計機關(guān)的審計報告│

　│

　│24.在行政裁判所和法院代理政府出庭，除非 │

　│

　│法律明確授權(quán)使用通過合同采購的律師服務(wù) │

　│

　└────────────────────┴───────────────┘

　第 7.5 節(jié)則是界定本質(zhì)上政府的職能，基本上是對 A-76 號文件的體現(xiàn)。不過，第 7.5部分詳細但并未窮盡列舉了本質(zhì)上政府的職能和本質(zhì)上雖非政府的職能，但“可能因為職能的性質(zhì)、承包商履約的方式、政府監(jiān)督履約的方式而接近于政府的職能”。前一種包括直接進行犯罪調(diào)查、領(lǐng)導(dǎo)軍事人員、進行外交關(guān)系以及指揮和控制聯(lián)邦職員；而后一種則包括或設(shè)計與準(zhǔn)備預(yù)算、支持采購規(guī)劃的服務(wù)、作為技術(shù)顧問參與資源選擇委員會、作為仲裁者或提供替代性的爭端解決方法。正如前述表 1 第 11-01 號函列舉的職能，這些內(nèi)容都被納入到了該函的附錄當(dāng)中。

　（五）法院判決 作為普通法國家，只要沒有被后來的判決推翻，至少在其所判決的轄區(qū)范圍內(nèi)，法院的判決具有先例的價值。然而，美國法院到目前為止并未發(fā)展出一套完整和統(tǒng)一的“本質(zhì)上政府的職能”的原理。[8] 在根據(jù) FAIR 法以及其他法源判決案件時，法院通常會采用這些法源的定義。而在某些情形下，法院會尊重行政機關(guān)將某一職能區(qū)分為本質(zhì)上政府的職能或商業(yè)性的職能的判斷，基于政治問題原理拒絕受理，因為這屬于賦予另外一個政府分支的裁量權(quán)。[9] 例如，在 Arrowhead Metals, Ltd. v. United States 案中，[10] 法院將造幣歸入本質(zhì)上屬于政府的職能，因為這是憲法賦予國會的權(quán)力之一。然而，法院同時認定，美國造幣局就確定沖壓毛坯是否構(gòu)成造幣具有裁量權(quán)，從而避免卷入立法機關(guān)——行政機關(guān)在造幣的過程中，沖壓毛坯是否構(gòu)成本質(zhì)上政府的職能的爭論。

　在其他案件中，法院采取的標(biāo)準(zhǔn)主要是關(guān)注私方當(dāng)事人行使重要裁量權(quán)的程序，或代表政府作出判斷的程度。根據(jù)憲法標(biāo)準(zhǔn)被歸入到本質(zhì)上政府的職能，包括舉行選舉、行使征收權(quán)、警察、調(diào)查虐待兒童的控告、行使檢控裁量、公司的許可、監(jiān)督和規(guī)制、賦予公共壟斷地位、占有囚犯的私人財產(chǎn)、限制囚犯第一修正案的權(quán)利、設(shè)計海關(guān)制度、征稅以及償付政府債務(wù)、雇傭外交人員或公務(wù)員。相比之下，被歸入到商業(yè)性職能的包括向公民提供交通服務(wù)、代表政府出售政府土地等。[11] 然而，司法機關(guān)宣布某一職能是本質(zhì)上政府性質(zhì)的，并不必然排斥行政機關(guān)根據(jù) FAIR 法、A-76 號通知、《聯(lián)邦采購條例》或其他政策文件將其外包。相反，根據(jù)“政府行為”（state action）的原理，將某一職能界定為本質(zhì)上政府性質(zhì)的，只是意味著履行該本質(zhì)上政府職能的承包商：

�。�1）與政府一樣，要保證私人同樣的憲法權(quán)利；

�。�2）可像政府官員那樣主張主權(quán)豁免。

　同樣地，在“私人授權(quán)”的情境下，只意味著承包商發(fā)布的任何條例都不能合憲地適用于私人。“私人授權(quán)”原理并不必然排除承包商根據(jù)合同履行其他職能，發(fā)布相應(yīng)的條例。

　預(yù)算與管理辦公室的第 A-76 號通知適用于所有的行政機關(guān)和獨立的管制機關(guān)，沒有例外。然而，由于 A-76 號通知通常被視作政策性的文件，缺乏法律的強制力與效果。雖然在某些情形下對聯(lián)邦的行政機關(guān)具有法律拘束力，但法院通常拒絕受理針對不符合政策的行政機關(guān)行為提起的訴訟，除非該政策是根據(jù)國會規(guī)定的程序性要求行使國會賦予的立法權(quán)的結(jié)果，而且是影響個人權(quán)利與義務(wù)的實體性規(guī)則或立法性的規(guī)則。

　某些法院認定 A-76 號通知符合第一項要求，但通常被認為不符合第二項要求，因為承包商就未來與聯(lián)邦政府簽訂合同并沒有正當(dāng)程序權(quán)或其他權(quán)利。第 11-01 號函也專門指出該文件并未創(chuàng)設(shè)任何權(quán)利。

　三、只可描述而不可界定

　“本質(zhì)上政府的職能”是隨著時間而變化的，因此其界定需要根據(jù)語境（context）綜合判斷。就美國行政國家的歷史發(fā)展而言，隨著其規(guī)模和范圍的膨脹，政府也開始比 19 世紀(jì)負責(zé)更多的職能與服務(wù)。1789 年，美國政府的支出占國民生產(chǎn)總值的 2%，到 1902 年，則是 8%，而到了 20 世紀(jì) 80 年代則增長到約 40%。同樣地，政府文職官員占公民數(shù)比重從 1900 年到 2000 年增加了約三倍，絕對數(shù)額增加了 1051%。[12]

　預(yù)算與管理辦公室的第 11-01 號函在說明關(guān)鍵性的職能時指出：“關(guān)鍵性的職能”在不同的行政機關(guān)之間可能會不同，而在同一個行政機關(guān)當(dāng)中隨著時間的變遷也可能會不同。這種說法也可以適用于“本質(zhì)上政府的職能”的界定。評論者說：“界定這一術(shù)語堪比把果凍釘?shù)綁ι�；二者相比釘果凍還算是容易的。”[13] 論者可以贊同什么是本質(zhì)上政府的職能的界定，而就具體職能或活動是否屬于這一范疇仍然存在分歧。作為一種分析工具，這一概念顯然只是為我們提供了分析的起點，而沒有現(xiàn)成的答案，第 11-01 號函采取定義+說明+列舉（非窮盡性的），可以說，這顯然不失為一種技術(shù)上的明智選擇。

　“本質(zhì)上政府的職能”是隨著意識形態(tài)變化的。本質(zhì)上政府的職能包含兩層含義：第一層是什么是政府應(yīng)該做的；同時隱含著什么是政府不應(yīng)該做的。前面關(guān)于政府職能的變遷是描述性的，而這里要求的則是規(guī)范性的回答。國家和社會哲學(xué)觀念不同，答案也會不同。國家和社會之間如何界分，公與私的界限，決定著政府職能的正當(dāng)范圍。[14] 例如，古典自由主義理念奉行的是最小政府，最少干預(yù)。威廉.洪堡認為，國家關(guān)心公民的物質(zhì)福利是有害的，而只應(yīng)該關(guān)心公民的負面福利，即安全。[15] 根據(jù)社會福利國家的理念，提供生存照顧是國家的基本職能之一。[16] 就本質(zhì)上政府職能的內(nèi)涵而言，前述法律文件中的定義都將其與“公共利益”聯(lián)系在一起。自 19 世紀(jì)以來，美國政府的民主正當(dāng)性，就一直以“公共利益”為基礎(chǔ)。美國雖然并不存在諸如大陸法系那樣發(fā)達的公法體系，但公私區(qū)分仍然是其整個憲政架構(gòu)的基礎(chǔ)。行政機關(guān)被授權(quán)保護公共利益，然而公共利益卻是一個羅生門式的法律概念，一直難以精確界定。在美國最高法院近年的判決中，即使基于商業(yè)開發(fā)的原因而征收土地，也可以滿足公共利益的要求。[17] 同時，不同的思想流派就以何種方式能更好地促進“公共利益”也存在不同看法。崇奉亞當(dāng).斯密的古典自由主義者，會認為追求自我利益是實現(xiàn)公共利益的最佳途徑。因而不同的思想會影響到如今規(guī)制改革的進路，進而塑造不同的“本質(zhì)上政府職能”的圖景。

　就界定方式而言，“本質(zhì)上政府的職能”主要有兩種。第一個是從規(guī)定性要素出發(fā)：政府職能與本質(zhì)上的。政府職能可以通過事項（subject matter）與任務(wù)（activity、task）的區(qū)別來進一步闡明。2003 年的第 A-76 號通知與 2011 年的第 11-01 號函對此都有相應(yīng)的說明，即關(guān)于本質(zhì)上政府職能的列舉，并不排除這些職能中的某些任務(wù)或行為是商業(yè)性的。事項是按照橫向進行劃分，意味著相關(guān)事項或領(lǐng)域?qū)儆谡�府獨有的職�?zé)，例如國防和稅收。任務(wù)則是按照縱向進行劃分，是各個事項領(lǐng)域的共同任務(wù)，

　例如決策、監(jiān)督和執(zhí)行等。“本質(zhì)上的政府職能”就是被認為屬于政府的任務(wù)，例如預(yù)算和制定政策。“本質(zhì)上的”這一規(guī)定性要素需要訴諸政府的本質(zhì)特征。考察政府的本質(zhì)特征，可以通過歷史的維度進行。然而回溯到現(xiàn)代之前的社會形態(tài)下，就會發(fā)現(xiàn)不僅監(jiān)禁等職能由私人行使，在封建制度之下，軍事、警察、稅收等職能也可以是私人的。[18] 倘若從其質(zhì)的規(guī)定性出發(fā)，本質(zhì)上政府的職能意味著政府有別于所有其他組織的獨有職能，即作為主權(quán)者的統(tǒng)治職能。在現(xiàn)代民族國家的條件下，即使政府的職能隨著時間的發(fā)展潮起潮落，但作為主權(quán)的統(tǒng)治職能一直屬于政府的禁臠。即使在全球化的時代，主權(quán)遭到一定程度限制與削弱的情況下，這種基本范式仍然沒有改變。

　“本質(zhì)上的政府職能”的第二種界定方式是根據(jù)形式和實質(zhì)進行劃分。就實質(zhì)而言，指的是決策時所運用的裁量以及所進行的價值判斷；從形式上來看，是決策者的地位以及用于作出決定的程序。[19] 相對來說，前者更具有決定意義。

　2011 年的第 11-01 號函提出的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)，即職能的性質(zhì)與裁量的運用，分別與前述兩種界定方式相對應(yīng)。

　四、公法價值的外包

　界定“本質(zhì)上政府的職能”的意義，與其說在于這些職能不得外包給私人，不如說這些職能的行使需要遵循公法的要求。

　“本質(zhì)上政府的職能”在現(xiàn)代民主憲政國家中，由政府雇員行使，同時還是基于民主正當(dāng)性的理由。政府的職能必須由最終在政治上負責(zé)（accountable）的主體承擔(dān)。政府雇員最終通過總統(tǒng)或國會承擔(dān)政治上的責(zé)任。倘若外包給私人，那么不僅公法的價值可能遭到損失，民主正當(dāng)性也會因此而削弱。

　比較公共行政的三個傳統(tǒng)，就其首要的價值取向就會有更加清晰的對比。

　表 2：公共行政的傳統(tǒng)[20]

　┌─────────┬────────┬─────────┬────────┐

　│

　│管理

　│政治

　 │法律

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│首要價值

　│效率

　│代表

　 │正當(dāng)程序

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效果

　│回應(yīng)

　 │個人權(quán)利

　 │

　│

　├────────┼─────────┼────────┤

　│

　│效能

　│問責(zé)

　 │衡平

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│組織結(jié)構(gòu)

　│科層式

　│多元主義

　│裁判式

　│

　├─────────┼────────┼─────────┼────────┤

　│個人視角

　│非人格性

　 │集體身份

　│獨特的個體

　│

　└─────────┴────────┴─────────┴────────┘

　盡管在美國的傳統(tǒng)下，更多地將政府與私人視作競爭對手（rivals），二者適用不同的規(guī)則。然而當(dāng)政府將某一項職能外包給私人時，通常會伴隨著某些程序方面的控制，包括監(jiān)督與問責(zé)，甚至參與方面的要求。因此在這個意義上，公法的價值也通過這種方式實現(xiàn)了外包。如果我們考察前述 A-76 號通知和 11-01 號函就會發(fā)現(xiàn)，在決定外包商業(yè)性的政府職能時，法律和政策都要求進行嚴(yán)格的成本比較、分析與審查，并且要求聯(lián)邦政府具有足夠的監(jiān)督和控制。

　進言之，在理論上，政府的職能，根據(jù)監(jiān)督和保障措施的完備程度以及遵守公法要求的程度，是否允許外包的限制也應(yīng)該有所不同。

　誠如第 11-01 號函區(qū)分本質(zhì)上政府的職能、關(guān)鍵職能和商業(yè)職能那樣，政府職能的劃分并不是非此即彼的二分法，而是根據(jù)其所涉權(quán)力的屬性等構(gòu)成一個連續(xù)體。當(dāng)光譜靠向“本質(zhì)上政府的職能”時，外包所受的限制或保障措施的程度要更高，而向相反方向移動時，則相應(yīng)地應(yīng)該有所降低。不過，至于何種保障措施是足夠的，則必須根據(jù)所涉及到的職能的性質(zhì)與范圍、私人市場的制約與激勵機制等進行更加具體的微觀制度分析。

　注釋: [1]參見[美]朱迪?弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館 2009 年版。

　[2]王天華：

　《行政委托與公權(quán)力行使——我國行政委托理論與實踐的反思》，載《行政法學(xué)研究》2008 年第 4 期。

　[3] Matthew Blum, The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors, in Jody

　Freeman & Martha Minoweds.,Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009.

　[4] Jeremy Scahill, Blackwater: The Rise of the World’s Most Powerful Mercenary Army 3—10(2007).

　[5] Barak Obama, Toward a 21—Century Regulatory System, Jan,18., 2011; Executive Order 13563, Improving Regulation and Regulatory Review, Jan.18.,2011.

　[6] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable, Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press, 2004.

　[7] Lori ChoyceAndersonThe Meaning of Inherently Governmental inOMB Circular A-76 from 1966 to 2003: A Change in Governing Approaches? December 5,2008, Doctor Dissertation, Blacksburg, Virginia, p.122.

　[8]美國最高法院在 1970 年之后發(fā)展出的判斷“政府行為”的三個標(biāo)準(zhǔn)是：公共職能標(biāo)準(zhǔn)，即一項職能是否傳統(tǒng)上完全由政府行使；政府主體標(biāo)準(zhǔn)，即私人部門是否在以政府的身份行事；政府行為標(biāo)準(zhǔn)，即所爭論的行為是否在性質(zhì)上屬于政府性質(zhì)的。

　[9] Paul R. Verkuil, PublicLaw Limitations on Privatization of

　Government Functions,84 N.C. L. REV.397, n.254(2006).

　[10] Arrowhead Metals, Ltd.,8 Cl. Ct. at 717.

　[11] John R. Luckey& Kate M. Manuel, Definitions of“Inherently Governmental Functions”in Federal Procurement Law and Guidance, Congressional Research Service, Jan.24,2012.

　[12] Jody Freeman & Martha Minoweds., Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, Harvard University Press 2009, pp.366—367. [13] David Isenberg, To Be, or Not to Be, Inherent: That Is the Question, Huffington Post (Apr.15, 2010)

　[14]畢洪海：《國家與社會的限度：基于輔助原則的視角》，載《中國法律評論》2014 年第 1 期。

　[15][德]威廉?馮?洪堡：《論國家的作用》，林榮遠、馮興元譯，中國社會科學(xué)出版社 1998 年版，第 36—62 頁。

　[16]陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊），山東人民出版社 2001 年版，第 189 頁。

　[17] Kelo v. City of New London,545 U.S.469(2005).

　[18] Jody Freeman, The Contracting State,28 Florida State University Law Review 155(2001).

　[19] D.Guttmann, Inherently Governmental Functions and the New Millennium, The Legacy of Twentieth-Century Reform, in T. H. Stanton & B. Ginsberg eds., Making Government Manageable,

　Executive Organization and Management in the Twenty- First Century. Baltimore, MD: The John Hopkins University Press,2004.

　[20][美]羅森布魯姆、克拉夫丘克：《公共行政學(xué)：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯，中國人民大學(xué)出版社 2002 年版，第 1 章第 4 節(jié)。

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