行政協(xié)議可撤銷判斷標(biāo)準(zhǔn)及其修正

　摘要 《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第 14條與第 16 條第 2 款分別針對“行政協(xié)議”和“行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為”規(guī)定了兩種可撤銷標(biāo)準(zhǔn)，改變了以往法院在行政協(xié)議案件中或適用行政行為可撤銷規(guī)則或適用民事合同可撤銷規(guī)則的“單一判斷標(biāo)準(zhǔn)”。這種“區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)”雖然克服了“單一判斷標(biāo)準(zhǔn)”的絕對化缺陷，卻因?yàn)榻┗�理解行政協(xié)議的雙重屬性而面臨要件懸置、邏輯混亂等適用障礙。應(yīng)當(dāng)立足這兩種撤銷之訴的司法審查對象分別屬于“協(xié)議撤銷權(quán)（利）”與“行政優(yōu)益權(quán)（力）”的本質(zhì)差異，在行政法與民法的交互視角下以“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”修正行政協(xié)議可撤銷規(guī)則，就“重大誤解可撤銷”與“行政優(yōu)益權(quán)可撤銷”兩種情形分別構(gòu)建具體規(guī)則。

　一、問題的提出 自 2014 年修改的我國《行政訴訟法》肯定了行政協(xié)議的可訴性之后，行政協(xié)議行為在我國成為了獨(dú)立的行政行為類型。然而，該法僅在第 78 條籠統(tǒng)地規(guī)定了行政協(xié)議包含“繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失與補(bǔ)償損失”四種判決方式。2015 年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》（以下簡稱：《行政訴訟法若干問題解釋》）第 11 條至第 16 條雖然細(xì)化了行政協(xié)議的司法審查規(guī)則，但該司法解釋被 2018 年《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國行政訴訟法＞的解釋》（以下

　簡稱：《行政訴訟法適用解釋》）廢止后，其中關(guān)于行政協(xié)議的條款只能參照適用。直到 2019 年 12 月 10 日《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱：《審理行政協(xié)議規(guī)定》）的出臺，專門針對行政協(xié)議行為的司法審查制度才正式確立。

　值得關(guān)注的是，《審理行政協(xié)議規(guī)定》創(chuàng)造性地確立了行政協(xié)議的撤銷判決方式。其第 14 條與第 16 條第 2 款分別針對“行政協(xié)議”和“行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為”規(guī)定了兩種可撤銷標(biāo)準(zhǔn)，改變了之前法院在司法審判中或適用行政行為可撤銷規(guī)則或適用民事合同可撤銷規(guī)則的“單一判斷標(biāo)準(zhǔn)”。由此產(chǎn)生的問題是，當(dāng)前這種“區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)”是否合理？其如果不合理，行政協(xié)議的可撤銷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)如何修正？因原由我國《合同法》確立的民事合同可撤銷規(guī)則已被更新，故筆者于本文中結(jié)合我國《民法典》的最新規(guī)定，擬在行政法與民法的交互視角下回答上述問題。

　二、行政協(xié)議可撤銷單一判斷標(biāo)準(zhǔn)之否定 在《審理行政協(xié)議規(guī)定》施行之前，由于行政協(xié)議司法審查規(guī)則的缺失，法官對行政協(xié)議可撤銷秉持了相對開放的態(tài)度。筆者在“中國裁判文書網(wǎng)”上以“行政協(xié)議”和“撤銷”為關(guān)鍵詞對 2015 年 5月 1 日之后的行政協(xié)議案件展開精確檢索，共檢索到近 50 份有關(guān)行政協(xié)議撤銷的判決書。通過對這些判決書進(jìn)一步梳理可以發(fā)現(xiàn)，行政協(xié)議可撤銷的司法審查依據(jù)可以分為三種。（1）同時(shí)適用我

　國《行政訴訟法》第 70 條與我國《合同法》第 54 條。例如，在“王維克訴安龍縣住建局案”中，法院認(rèn)為，具有行政協(xié)議屬性的《安置補(bǔ)償協(xié)議》，既能夠基于行政性適用行政行為可撤銷規(guī)則，又能夠基于協(xié)議性適用民事合同可撤銷規(guī)則。（2）單一適用我國《合同法》第 54 條。例如，在“鑫飛達(dá)環(huán)保節(jié)能科技公司等訴武漢市城管委員會等案”中，因?yàn)樾姓�法中沒有關(guān)于撤銷行政協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，法院根據(jù)《行政訴訟法若干問題解釋》第 14 條的規(guī)定，間接轉(zhuǎn)向我國《合同法》等民事合同規(guī)則的援引。（3）單一適用我國《行政訴訟法》第 70 條。因?yàn)樾姓�協(xié)議屬于行政行為的一種，法院直接根據(jù)我國《行政訴訟法》上的行政行為可撤銷規(guī)則予以撤銷。由于行政協(xié)議行為包含了締結(jié)、變更、解除等一系列行為，在撤銷對象上具體分為對行政協(xié)議的撤銷與對行政機(jī)關(guān)變更、解除權(quán)的撤銷。譬如，在“宋喜增訴李大亮等案”中，法院以行政協(xié)議簽訂時(shí)存在明顯不當(dāng)為由，判決撤銷《拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議》；在“遵義金蘭偉明鋁業(yè)公司訴桐梓縣人民政府案”中，法院以解除行政協(xié)議的主要證據(jù)不足為由，判決撤銷行政機(jī)關(guān)的《關(guān)于解除〈招商引資合作協(xié)議書〉的通知》。

　鑒于我國《行政訴訟法》第 70 條與我國《合同法》第 54 條規(guī)定的可撤銷事由不存在重疊，即使是“同時(shí)適用”針對同一個(gè)行政協(xié)議行為，最終的判決依據(jù)也只能是“單一適用”行政行為規(guī)則或民事合同規(guī)則。換言之，行政協(xié)議是否可撤銷，實(shí)際上只有行政行為可撤銷或民事合同可撤銷兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)。對此，筆者以為，單一適用

　我國《行政訴訟法》第 70 條或者我國《合同法》第 54 條來撤銷行政協(xié)議的操作均不可取，具體理由如下。

�。ㄒ唬┬姓�行為可撤銷判斷標(biāo)準(zhǔn)的否定 對于行政協(xié)議行為而言，如果沿用傳統(tǒng)行政行為可撤銷的判斷規(guī)則，將導(dǎo)致行政協(xié)議無法自洽于我國的行政行為救濟(jì)體系。

　從規(guī)范理性上看，我國《行政訴訟法》的規(guī)范體系圍繞著具體行政行為而展開，一直以來我國的具體行政行為指的是單方行政行為。2014 年修改后的我國《行政訴訟法》雖然將“具體行政行為”的表述修改為“行政行為”，但具體性的思維方式并沒有改變。并且，該法確立的行政行為司法審查的一般規(guī)則，仍然是以傳統(tǒng)的單方行政行為為規(guī)制對象。行政協(xié)議即使納入了行政訴訟的受案范圍，也只有該法第 78 條是對行政協(xié)議行為的專門規(guī)制。行政協(xié)議若直接適用我國《行政訴訟法》關(guān)于行政行為的一般規(guī)定，就不能回應(yīng)行政協(xié)議行為特有的雙方交涉性。

　從適用效果上看，如果按照我國《行政訴訟法》第 70 條判決撤銷行政協(xié)議，將造成行政協(xié)議規(guī)范體系的自相矛盾。該法第 78條對行政協(xié)議只規(guī)定了違法和合法兩種司法審查標(biāo)準(zhǔn)，如果將該條款作為第 70 條的特別規(guī)定適用，個(gè)案裁判時(shí)會導(dǎo)致兩種利益失衡。其一，損害社會公共利益甚至國家利益。我國《行政訴訟法》規(guī)定的行政行為違法的后果包含了第 75 條的“無效”、第 70 條的“可撤

　銷”和第 74 條的“確認(rèn)違法”三個(gè)層次。對行政協(xié)議只承認(rèn)“違法撤銷”這一種情形，明顯與行政行為的規(guī)范體系脫節(jié)。一旦行政協(xié)議內(nèi)容涉及國家利益、社會公共利益，僅以違法撤銷處理，會損害法的安定性及行政協(xié)議存續(xù)所代表的公共利益。其二，損害協(xié)議相對人的合法權(quán)益。即使對行政協(xié)議同時(shí)承認(rèn)無效、可撤銷與確認(rèn)違法三種情形，仍無法避免行政協(xié)議的體系性缺陷。這是因?yàn)�，我國《行政訴訟法》第 78 條第 2 款已確立行政機(jī)關(guān)“合法”的變更權(quán)、解除權(quán)，如果同時(shí)再對行政協(xié)議開放“違法”可撤銷等一般行政行為的效力變動(dòng)管道，將使得行政協(xié)議是否有效很大程度上取決于行政機(jī)關(guān)是否愿意履行。如此，會放任甚至促使行政機(jī)關(guān)以“處分遁入?yún)f(xié)議”的方式執(zhí)行行政任務(wù)，協(xié)議相對人較之其他行政行為形式的相對人，將處于更加劣勢的法律地位。

　此外，行政協(xié)議可撤銷絕對適用我國《行政訴訟法》第 70 條的唯一可能解釋是，撤銷對象是行政機(jī)關(guān)“因公共利益需要”單方變更、解除行政協(xié)議的行政行為。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議履行過程中因?yàn)楣�共利益所行使的變更�?quán)、解除權(quán)，源自國家為了確保行政機(jī)關(guān)有效行使職權(quán)、切實(shí)履行職責(zé)而賦予其享有的各種職務(wù)上或物質(zhì)上優(yōu)益條件的能力，這種公權(quán)力作用在學(xué)理上被稱作行政優(yōu)益權(quán)。根據(jù)行政行為的公定力理論，行政機(jī)關(guān)基于公共利益的變更、解除行為一經(jīng)作出，即推定為有效。協(xié)議相對人如果對該公權(quán)力行為存在異議，只能訴請法院進(jìn)行監(jiān)督與救濟(jì)。不過，行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的行使必須受到嚴(yán)格限制，其能否等同于一般意義上的行

　政行為，確實(shí)值得探討。關(guān)于該點(diǎn)，筆者將在區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)部分詳細(xì)論述。

�。ǘ�）民事合同可撤銷判斷標(biāo)準(zhǔn)的否定 因?yàn)椤缎姓�訴訟法若干問題解釋》第 14 條“可以適用不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律規(guī)范”表述過于寬泛，據(jù)此肯定行政協(xié)議行為能夠采用民事合同可撤銷的判斷規(guī)則，不僅導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人趨利避害地選擇行政協(xié)議可撤銷依據(jù)，而且為法官裁判擴(kuò)大了規(guī)范適用范圍與說理解釋空間，由此造成訴請行政協(xié)議撤銷的同類案件產(chǎn)生迥異的判決結(jié)果。

　首先，在不少案件中，原告都表示行政協(xié)議的撤銷不能適用民事合同規(guī)則而應(yīng)當(dāng)適用行政行為規(guī)則。以“遲民成訴蘭州市城關(guān)區(qū)政府張掖路街道辦案”（以下簡稱：“遲民成案”）為例，原告在上訴時(shí)以法院適用法律錯(cuò)誤為由，主張適用我國《行政訴訟法》第70 條判斷《住宅房屋征收貨幣補(bǔ)償協(xié)議》是否可撤銷。

　其次，被告通常表示撤銷或解除行政協(xié)議可以適用民事合同規(guī)則，至少不能單一適用行政行為規(guī)則。譬如，在“湖南雪峰房地產(chǎn)公司訴懷化市國土局案”（以下簡稱：“雪峰公司案”）中，被告在應(yīng)訴時(shí)以行政協(xié)議符合約定解除條件為由，主張其通過《解除土地出讓合同通知書》行使解除權(quán)的行為合法有效。最后，對于法官來說，個(gè)案中需要通過說理論證糾正原被告雙方片面的規(guī)范適用主

　張。在“遲民成案”中，法官肯定了民事合同可撤銷規(guī)則的適用，并基于事實(shí)認(rèn)定駁回了原告的訴訟請求。在“雪峰公司案”中，法官即便沒有否定民事合同規(guī)則的適用，裁判邏輯上仍是按照行政行為可撤銷規(guī)則對行政協(xié)議展開合法性審查，并最終以違反法定程序?yàn)橛沙蜂N了行政機(jī)關(guān)解除行政協(xié)議的行為。然而，由于規(guī)范本身存在的不確定性，縱使法官依法審慎裁判，也難以避免出現(xiàn)同類案件的判決結(jié)果分歧。這樣不僅違反“同案同判”的平等原則，而且不符合現(xiàn)代法治的要求。具體以行政協(xié)議的撤銷是適用我國《行政訴訟法》上的起訴期限還是適用我國《合同法》上的除斥期間為例，在“趙新建等訴渭南市人民政府案”中，法院認(rèn)為，撤銷《征收房屋安置協(xié)議書》屬于行政案件，應(yīng)適用《行政訴訟法適用解釋》第 94 條第 2 款中為期兩年的起訴期限；在“樂山市玉秀石英砂廠訴樂山市國土資源局案”中，法院則以撤銷采礦權(quán)出讓合同之訴已超過一年的除斥期間為由，判決駁回上訴人的訴訟請求。

　綜上所述，如果將民事合同可撤銷規(guī)則直接適用于行政協(xié)議可撤銷案件，非但不能發(fā)揮其應(yīng)有的“保護(hù)意思自治的功能”，反而可能異化為行政機(jī)關(guān)“公法遁入私法”、濫用公權(quán)力的“保護(hù)傘”，這樣無疑加劇了司法裁判的困難及沖突�；�于此，即使行政協(xié)議的撤銷可以參考我國《合同法》第 54 條的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也必須明確相應(yīng)的限制與配套機(jī)制。

　三、行政協(xié)議可撤銷區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)之質(zhì)疑

　《審理行政協(xié)議規(guī)定》為行政協(xié)議可撤銷提供了一種建立在公私法二元區(qū)分基礎(chǔ)之上的區(qū)分模式。一方面，根據(jù)《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條的規(guī)定，當(dāng)行政協(xié)議出現(xiàn)了“脅迫、欺詐、重大誤解和顯失公平”等情形時(shí)，原告可以訴請撤銷，此時(shí)的撤銷依據(jù)類似于我國《合同法》第 54 條確立的民事合同可撤銷規(guī)則。另一方面，按照《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款規(guī)定，當(dāng)原告訴請撤銷的對象是行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為時(shí)，此時(shí)的撤銷依據(jù)指向了我國《行政訴訟法》第 70 條確立的行政行為可撤銷規(guī)則。

　與以往的單一判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，以上行政協(xié)議可撤銷規(guī)則，既明確了行政協(xié)議“可撤銷”的效力狀態(tài)，又將行政協(xié)議可撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了二元區(qū)分。對此，筆者認(rèn)為，這種區(qū)分判斷模式雖然契合了行政協(xié)議的理論特性，卻存在判斷標(biāo)準(zhǔn)僵化所造成的實(shí)踐上的障礙。以下筆者將從學(xué)理與實(shí)務(wù)兩個(gè)方面予以剖析。

�。ㄒ唬﹨^(qū)分判斷的邏輯基點(diǎn) 關(guān)于如何識別行政協(xié)議，學(xué)者們一直眾說紛紜。通說認(rèn)為，行政協(xié)議是指“當(dāng)事人之間就公法上權(quán)利義務(wù)設(shè)定、變更或終止所訂立的合同”。實(shí)踐中，該種行為囊括了締約前準(zhǔn)備、締約、履約等一系列動(dòng)態(tài)過程。從法律屬性上看，構(gòu)成行政協(xié)議須同時(shí)具備行政性與協(xié)議性兩個(gè)要件。行政性指行政協(xié)議存在“公權(quán)力作用”，學(xué)理上有關(guān)行政協(xié)議公權(quán)力作用的識別依據(jù)呈現(xiàn)標(biāo)的說、目的說、主體

　說、兼容說等諸多見解。協(xié)議性又稱合意性，是指行政協(xié)議系雙方當(dāng)事人意思表示一致而設(shè)立、變更或終止。關(guān)于協(xié)議性要達(dá)到何種程度，學(xué)者之間亦存在“實(shí)質(zhì)影響說”與“締約否決說”的分歧。

　不論如何理解行政性與協(xié)議性，均不影響行政協(xié)議具有公私法混合屬性的共識。當(dāng)動(dòng)態(tài)性的行政協(xié)議行為表現(xiàn)為行政性或協(xié)議性的不同屬性時(shí)，個(gè)案中的行政協(xié)議可撤銷依據(jù)應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。一方面，如果行政協(xié)議行為凸顯了行政性，那么法院應(yīng)該援引傳統(tǒng)行政行為的審查規(guī)則。根據(jù)我國《行政訴訟法》第 70 條規(guī)定，判決撤銷行政行為的要件有三項(xiàng)。（1）原告對被訴行政行為具有法律上的利害關(guān)系，并且符合起訴期限的要求。（2）被告作出的行政行為具備“主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)；明顯不當(dāng)”等可撤銷的事實(shí)。此時(shí)，行政行為的合法性由被告負(fù)責(zé)舉證。（3）在法律效果上，排除行政行為是“無效”與“確認(rèn)違法但不撤銷”的可能。另一方面，如果行政協(xié)議行為凸顯了協(xié)議性，那么法院應(yīng)該適用民事合同可撤銷規(guī)則。需要強(qiáng)調(diào)的是，2017 年 10 月 1 日施行的我國《民法總則》第 147 條至第152 條已經(jīng)改變了我國《合同法》第 54 條的民事合同可撤銷規(guī)則，2020 年 5 月 28 日通過的我國《民法典》又對我國《民法總則》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了個(gè)別的表述性修繕，以下筆者將基于我國《民法典》的最新規(guī)定展開分析。根據(jù)我國《民法典》第 147 條至第 152條的規(guī)定，判決撤銷民事合同的要件有三項(xiàng)：（1）原告主體適格，同時(shí)訴請撤銷的民事合同未超過除斥期間。我國《民法典》第 152

　條具體規(guī)定了“90 日、1 年、5 年”的撤銷權(quán)除斥期間。（2）民事合同存在“脅迫、欺詐、重大誤解和顯失公平”等可撤銷事實(shí)，此時(shí)的舉證責(zé)任由原告承擔(dān)。（3）在法律效果上，排除民事合同是“無效”的可能。

　據(jù)此，行政協(xié)議可撤銷區(qū)分判斷的邏輯基點(diǎn)是行政協(xié)議的雙重屬性。在締約階段，由于行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人之間訂立行政協(xié)議的行為具有協(xié)議性，對行政協(xié)議本身可以適用民事合同可撤銷規(guī)則。在履約階段，由于行政優(yōu)益權(quán)的行使具有行政性，對行政機(jī)關(guān)因公共利益需要變更、解除行政協(xié)議的行為需要適用行政行為可撤銷規(guī)則。除此之外，對于《審理行政協(xié)議規(guī)定》沒有明示的行政協(xié)議違法是否可以適用我國《行政訴訟法》第 70 條判決撤銷的問題，筆者持肯定觀點(diǎn)。相關(guān)原因說明如下。一者，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 10 條第 1 款已經(jīng)明確了行政機(jī)關(guān)對其作出的行政協(xié)議行為負(fù)有合法性舉證責(zé)任。即便原告在提起行政協(xié)議撤銷之訴時(shí)沒有主張行政機(jī)關(guān)違法，法院仍然要審查行政協(xié)議的合法性。二者，從傳統(tǒng)行政行為可撤銷與民事合同可撤銷的區(qū)別來看，前者是針對公權(quán)力作用違法，后者則針對意思表示瑕疵。既然《審理行政協(xié)議規(guī)定》第14 條已經(jīng)肯定了行政協(xié)議的表意瑕疵可以判決撤銷，那么依照“舉輕以明重”邏輯，行政協(xié)議違法自然可以進(jìn)入撤銷甚至無效的判斷。

　（二）區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的質(zhì)疑

　遺憾的是，《審理行政協(xié)議規(guī)定》確立的行政協(xié)議可撤銷規(guī)則雖然回應(yīng)了行政協(xié)議的雙重屬性，卻在實(shí)踐中難以適用。通過對2020 年 1 月 1 日以來的行政協(xié)議判決文書檢索，筆者發(fā)現(xiàn)，法院最終援引《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條或第 16 條第 2 款判決撤銷行政協(xié)議的案件寥寥無幾。面對這種規(guī)范與實(shí)踐之間的落差，以下筆者將分別反思兩個(gè)條款中的行政協(xié)議可撤銷標(biāo)準(zhǔn)。

　1.《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條可撤銷標(biāo)準(zhǔn)的檢討 雖然《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條規(guī)定尊重了行政協(xié)議的協(xié)議性，但其沒有考慮行政協(xié)議的實(shí)際運(yùn)作和民事法律行為的理論革新。詳言之，“欺詐、脅迫、重大誤解和顯失公平”的可撤銷標(biāo)準(zhǔn)缺陷有三處。

　第一，欺詐、脅迫要件的懸置。在我國《民法典》中，以欺詐、脅迫為要件的民事合同可撤銷規(guī)則涉及第 148 條、第 149 條與第150 條等三個(gè)條款。據(jù)此，如果欺詐、脅迫是由合同相對人所為，那么被欺詐、被脅迫的表意人皆有權(quán)撤銷合同；如果欺詐、脅迫是由第三人所為，由于欺詐與脅迫對表意人的不當(dāng)干涉程度不同，被欺詐或被脅迫的表意人是否享有撤銷權(quán)取決于合同相對人是否知情。也就是說，表意人若以受到第三人欺詐為由撤銷合同，必須以合同相對人知情為要件；表意人若以受到第三人脅迫為由撤銷合同，則不要求合同相對人知情。與以上規(guī)則相配套的舉證責(zé)任要求是“誰主張誰舉證”。可問題是，將上述欺詐、脅迫規(guī)則作為行政協(xié)

　議可撤銷的依據(jù)，會導(dǎo)致要件懸置。筆者沒有檢索到以《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條中的欺詐、脅迫為由撤銷行政協(xié)議的判決，可能的原因如下。首先，在行政協(xié)議關(guān)系中，由行政機(jī)關(guān)所為的欺詐、脅迫實(shí)質(zhì)上是其違法行使公權(quán)力或者濫用公權(quán)力影響。這種歸因于行政機(jī)關(guān)過錯(cuò)的締約行為，理論上可以被行政行為違法的傳統(tǒng)救濟(jì)路徑所吸收。其次，從舉證責(zé)任分配的角度來看，同樣是行政協(xié)議可撤銷的法律后果，作為協(xié)議一方的協(xié)議相對人如果是以行政機(jī)關(guān)行為違法為由起訴，根據(jù)《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 10 條第 1 款的規(guī)定，應(yīng)由行政機(jī)關(guān)對其協(xié)議行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，如果協(xié)議相對人是以受到行政機(jī)關(guān)的欺詐、脅迫為由起訴，按照《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 10 條第 2 款規(guī)定，需要由自己來承擔(dān)舉證責(zé)任。并且，對于大多數(shù)的行政協(xié)議來說，行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人之間呈現(xiàn)明顯的不對等關(guān)系，協(xié)議相對人事實(shí)上很難成功證明行政機(jī)關(guān)存在欺詐、脅迫的事實(shí)。原告主張適用民事合同規(guī)則卻因?yàn)榕e證不能而敗訴的案例屢見不鮮。這樣也就解釋了為何早在《審理行政協(xié)議規(guī)定》發(fā)布之前，在以“遲民成案”為代表的多個(gè)行政協(xié)議案件中，原告就已經(jīng)明確拒絕援引民事合同規(guī)則的原因。最后，法院在審理行政協(xié)議相對人在締約時(shí)受到了第三人所為的欺詐、脅迫而請求撤銷行政協(xié)議的案件中，并不適用我國《民法典》確立的“合同相對人知情”要件。例如，作為最高人民法院行政協(xié)議參考案例發(fā)布的“王某某訴江蘇儀征棗林灣旅游度假區(qū)管理辦公室案”提供了不同于民事合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。該案中，江蘇省儀征市真誠房屋拆遷

　服務(wù)有限公司工作人員與原告王某某商談搬遷補(bǔ)償安置事宜，雖無直接證據(jù)證明相關(guān)拆遷人員對王某某實(shí)施了暴力，但法院根據(jù)原告年齡、協(xié)商時(shí)間、傷情狀況等事實(shí)推定行政協(xié)議訂立時(shí)王某某受到了脅迫，并以此為由撤銷了《銅山體育建設(shè)特色鎮(zhèn)項(xiàng)目房屋搬遷協(xié)議》。筆者認(rèn)為，該案的示范功能并不是肯定“脅迫”構(gòu)成了行政協(xié)議可撤銷的依據(jù)，而是法院在認(rèn)定脅迫時(shí)采取了由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任的過錯(cuò)推定方法。如此，不僅有別于民事合同可撤銷時(shí)“誰主張誰舉證”的程序性規(guī)則要求，而且變革了脅迫撤銷時(shí)不要求“合同相對人知情”的實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“舉重以明輕”邏輯，原告基于第三人所為的欺詐請求法院撤銷行政協(xié)議時(shí)，更需要滿足行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)要件。此時(shí)，行政協(xié)議可撤銷事由亦能夠解釋為行政行為違法。故對于原告因受到第三人所為的欺詐、脅迫而締結(jié)的行政協(xié)議，只要行政機(jī)關(guān)不能證明自己無過錯(cuò)，就應(yīng)承擔(dān)可撤銷的法律后果。當(dāng)行政協(xié)議出現(xiàn)“欺詐、脅迫”時(shí)，適合按照傳統(tǒng)行政行為違法的路徑處理。

　為了解決上述要件懸置問題，筆者對《審理行政協(xié)議規(guī)定》的修改建議是：或者取消第 14 條“欺詐、脅迫”要件，并在第 11 條第1 款合法性審查內(nèi)容中明確行政機(jī)關(guān)的誠信義務(wù)；或者改變第 10條第 2 款舉證責(zé)任分配規(guī)則，明確以“欺詐、脅迫”為由撤銷行政協(xié)議的舉證責(zé)任歸屬行政機(jī)關(guān)。

　第二，顯失公平要件的誤用。筆者以“《審理行政協(xié)議規(guī)定》第14 條”為關(guān)鍵詞進(jìn)行裁判文書檢索后發(fā)現(xiàn)，顯失公平是法院援引該條款判決撤銷行政協(xié)議的唯一理由，浙江、山東、福建等地法院均在有關(guān)案件中作出了類似判決。通過比較“樓建浦案”、“興順物流公司案”和“侯玉蓮案”三個(gè)案件可知，法院皆是以行政協(xié)議存在客觀給付失衡的事實(shí)認(rèn)定其構(gòu)成顯失公平的。然而，這種操作源于即將被廢除的我國《合同法》第 54 條之規(guī)定，違反了我國《民法典》第 151 條關(guān)于顯失公平“雙重要件”的規(guī)定。也就是說，只有同時(shí)滿足“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力”與“法律行為成立時(shí)顯失公平”兩個(gè)條件，民事合同才能被判決撤銷。從顯失公平制度的應(yīng)然實(shí)貌來看，之前我國《合同法》第 54 條關(guān)于顯失公平“單一要件”的規(guī)定在一定程度上侵害了合同的自由價(jià)值，構(gòu)成顯失公平必須存在合同相對人的表意瑕疵。因此，在行政協(xié)議可撤銷案件中，顯失公平的判斷標(biāo)準(zhǔn)與欺詐、脅迫一樣，都需要具備行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)要件。鑒于傳統(tǒng)行政行為的可撤銷事由中已經(jīng)有“明顯不當(dāng)”的規(guī)定，“顯失公平”要件同樣會遭到懸置。筆者以為，解決這個(gè)問題的措施應(yīng)當(dāng)與欺詐、脅迫類似，既可以在《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 11 條第 1 款中明確“明顯不當(dāng)”包含“因乘人之危導(dǎo)致顯失公平”的情形，也可以在《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 10 條第 2 款中明確以“因乘人之危導(dǎo)致顯失公平”為由撤銷行政協(xié)議的舉證責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

　第三，重大誤解標(biāo)準(zhǔn)的模糊。如前所述，在我國目前的司法裁判中，尚沒有以“重大誤解”為由撤銷行政協(xié)議的實(shí)例。究其原因，是因?yàn)橹卮笳`解是不確定法律概念，其具有的不確定內(nèi)涵使法官面臨解釋困境。即使在民法領(lǐng)域，關(guān)于重大誤解的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也一直爭議不斷。主流觀點(diǎn)建立在借鑒德國民法錯(cuò)誤理論的基礎(chǔ)上，將重大誤解區(qū)分為“意思表示錯(cuò)誤”與“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”，原則上前者可撤銷而后者不可撤銷。近年來，有不少學(xué)者開始對動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的區(qū)分實(shí)益產(chǎn)生質(zhì)疑，主張由錯(cuò)誤“二元論”轉(zhuǎn)向錯(cuò)誤“一元論”、從意思主義轉(zhuǎn)向表示主義。我國《民法典》第 147 條關(guān)于“重大誤解”的規(guī)定沒有涉及錯(cuò)誤類型的區(qū)分，一定意義上為錯(cuò)誤“一元論”提供了解釋可能。顯然，不管是采取何種主張，理論共識都包含對動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可撤銷進(jìn)行限制。申言之，與欺詐、脅迫、顯失公平等要件皆有不同，重大誤解更多地體現(xiàn)為合同訂立時(shí)的一種風(fēng)險(xiǎn)。以“遼寧匯寶有色礦業(yè)有限公司訴東北煤田地質(zhì)局一〇三勘探隊(duì)等探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”為例，轉(zhuǎn)讓人提供給受讓人的《可研報(bào)告》與真實(shí)報(bào)告不符，一審法院認(rèn)為受讓人基于錯(cuò)誤的《可研報(bào)告》訂立的探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同構(gòu)成重大誤解，二審法院則認(rèn)為，《可研報(bào)告》并非探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的唯一依據(jù)，是否構(gòu)成重大誤解還需要根據(jù)其他原始資料由原審法院重新進(jìn)行判斷。以上案件雖屬于民事合同爭議，但對于行政協(xié)議是否構(gòu)成重大誤解可撤銷的裁判思路具有啟發(fā)性。從概念上看，只要錯(cuò)誤方的錯(cuò)誤在主觀和客觀兩個(gè)方面皆為“重大”，就構(gòu)成了重大誤解。至于個(gè)案中的民事合同能否得以撤銷，必須結(jié)合相對人的可

　歸責(zé)性、錯(cuò)誤方的過失等因素來進(jìn)行綜合判斷。有鑒于此，筆者主張，在行政協(xié)議可撤銷案件中，針對重大誤解的救濟(jì)可以分為以下三種情形：（1）當(dāng)重大誤解成立時(shí)存在行政機(jī)關(guān)的締約過錯(cuò)，由于舉證責(zé)任分配規(guī)則，原告會選擇以行政機(jī)關(guān)違法為由訴請撤銷，行政協(xié)議因重大誤解而撤銷的規(guī)定將形同虛設(shè)；（2）當(dāng)重大誤解成立時(shí)不存在行政機(jī)關(guān)的締約過錯(cuò)，出于保障原告的意思表示自由，行政協(xié)議可能基于重大誤解而撤銷；（3）當(dāng)重大誤解成立時(shí)存在協(xié)議雙方的共同過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許雙方當(dāng)事人對行政協(xié)議協(xié)商變更。有學(xué)者提出將共同錯(cuò)誤與情勢變更作為法定的合同調(diào)整事由一并作出規(guī)定，不失為一種可行建議。由此可見，一旦行政協(xié)議出現(xiàn)了不可歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)的重大誤解，傳統(tǒng)的行政行為可撤銷規(guī)則就無法為協(xié)議相對人提供救濟(jì)保障，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條規(guī)定的“重大誤解”可撤銷要件確有必要。不過，由于行政協(xié)議可撤銷的綜合考量因素相對于民事合同而言更加復(fù)雜，行政協(xié)議案件中重大誤解的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚待進(jìn)一步厘清。

　2.《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款可撤銷標(biāo)準(zhǔn)的檢討 《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款強(qiáng)調(diào)了對行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為的監(jiān)督，卻忽略了變更、解除行為與原始行政協(xié)議的關(guān)聯(lián)性。以下筆者將透過對第 16 條三個(gè)條款之間關(guān)系的分析，揭示變更、解除行政協(xié)議的行政行為可撤銷標(biāo)準(zhǔn)的缺陷。

　首先，從規(guī)范邏輯來看，第 16 條三個(gè)條款的規(guī)制內(nèi)容存在重復(fù)與混亂。《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條的三個(gè)條款將行政機(jī)關(guān)行使變更或解除權(quán)的司法審查結(jié)果依次分為合法、可撤銷與違法三種�？墒牵�合法與違法之間已經(jīng)形成了邏輯周延，可撤銷本就屬于行政行為違法的救濟(jì)途徑之一。并且，按照民事合同原理，變更、解除合同的行為違法自然意味著原合同需要繼續(xù)履行。對于符合可撤銷標(biāo)準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為來說，法院既可以適用第 16 條第 2 款的規(guī)定按照我國《行政訴訟法》第 70 條的標(biāo)準(zhǔn)判決撤銷行政機(jī)關(guān)的變更、解除行為，又可以適用第 16 條第 3 款規(guī)定按照我國《行政訴訟法》第 78 條判決被告繼續(xù)履行并采取補(bǔ)救措施及賠償損失。既然《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第2 款與第 16 條第 3 款在判決功能上呈現(xiàn)重疊，兩者是否有必要同時(shí)規(guī)定，就值得商榷。

　其次，從實(shí)務(wù)操作來看，第 16 條的第 2 款面臨懸置的風(fēng)險(xiǎn)。筆者通過對“中國裁判文書網(wǎng)”的行政協(xié)議案件檢索發(fā)現(xiàn)，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款基本上不會被法官援引，即使被援引，也不是獨(dú)立適用。當(dāng)法官認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為違法時(shí)，通常會直接援引第 16 條第 3 款，并視案件實(shí)際情況判決原始行政協(xié)議繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失，相關(guān)案件如“黃艷艷訴溫州市甌海區(qū)人民政府行政協(xié)議案”（以下簡稱：“黃艷艷案”）、“賈春明與溫州市甌海區(qū)人民政府城鄉(xiāng)建設(shè)行政管理案”等。迄今唯一一個(gè)援引第 16 條第 2 款的實(shí)例是“俞祥根訴嵊州市自

　然資源和規(guī)劃局資源行政管理案”。在該案中，法官同時(shí)援引了《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款與第 16 條第 3 款，對《通知書》部分撤銷并判決被告賠償原告損失。需要說明的是，法院不援引第16 條第 2 款的規(guī)定，不是因?yàn)樾姓�協(xié)議案件中無需考慮行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行為可撤銷，而是適用 16 條第 3 條就可以達(dá)到撤銷目的。譬如，在“黃艷艷案”中，法官雖沒有援引第 16 條第 2 款，卻在判決協(xié)議繼續(xù)履行時(shí)撤銷了行政機(jī)關(guān)違法的解除行為。對于我國《行政訴訟法》第 74 條“確認(rèn)違法但不撤銷”這種有實(shí)際需要的條款，反而在《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條中未作規(guī)定。比如，在“程志夫、杜存?zhèn)b訴鄉(xiāng)政府房屋征收補(bǔ)償協(xié)議案”中，法院援引了我國《行政訴訟法》第 74 條第 1 款第 2 項(xiàng)，認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的解除行為違法，但由于只是程序輕微違法才保留了解除行為的效力。

　最后，從規(guī)范功能來看，第 16 條第 2 款存在的唯一可能理由是，通過法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)的行為，能夠更好地保障協(xié)議相對人的合法權(quán)益。如前所述，行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)具有明顯的行政性，一經(jīng)作出即產(chǎn)生公定力，非經(jīng)法定程序不得改變。由法院判決撤銷，是否定該種公權(quán)力行為效力的必經(jīng)程序。可是問題在于，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款的規(guī)定，無論是在可撤銷對象上，還是在可撤銷標(biāo)準(zhǔn)上，均過于寬泛。一方面，不是所有的行政機(jī)關(guān)變更或解除行政協(xié)議的行為都屬于行政優(yōu)益權(quán)行使。從理論上講，行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行為要構(gòu)成行政

　優(yōu)益權(quán)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)滿足三個(gè)要件：（1）變更、解除行政協(xié)議的行為以行政協(xié)議有效為前提，締約時(shí)存在的違法情形不能作為協(xié)議變更、解除的理由；（2）行政機(jī)關(guān)對協(xié)議相對人行使的變更或解除權(quán)，系出于維護(hù)公共利益的需要，且無需再經(jīng)過法律法規(guī)的具體授權(quán)；（3）行政機(jī)關(guān)在行政協(xié)議中行使行政優(yōu)益權(quán)必須受到協(xié)議性的限制，不能侵害協(xié)議相對人的合法權(quán)益。因此，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 16 條第 2 款的可撤銷對象應(yīng)當(dāng)限定為該條第 1 款中所指的行政機(jī)關(guān)為了避免“出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形”而享有的變更、解除權(quán)。為簡化論述，以下筆者直接以“行政優(yōu)益權(quán)性質(zhì)的變更、解除權(quán)”進(jìn)行表述。另一方面，行政優(yōu)益權(quán)性質(zhì)的變更、解除權(quán)行使，仍需要考慮原始行政協(xié)議的內(nèi)容。此時(shí)，如果直接照搬我國《行政訴訟法》第 70 條的行政行為可撤銷標(biāo)準(zhǔn)，那么極可能侵害行政協(xié)議行為的協(xié)議性。因此，行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的可撤銷標(biāo)準(zhǔn)依然需要細(xì)化。

　四、行政協(xié)議可撤銷利益衡量標(biāo)準(zhǔn)之提倡 （一）行政協(xié)議可撤銷的正本清源 通過以上分析可知，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條和第 16 條第 2 款明確的行政協(xié)議可撤銷的“區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)”存在明顯缺陷。導(dǎo)致該缺陷的根源在于，《審理行政協(xié)議規(guī)定》對行政協(xié)議雙重屬性的理解采取了簡單拼接的方式，“一刀切”地將行政協(xié)議行為或按照行政行為處理或按照民事合同處理。要解決行政協(xié)議可撤銷的判斷

　標(biāo)準(zhǔn)問題，第一步必須回到問題的原點(diǎn)，即回答撤銷行政協(xié)議行為的本質(zhì)究竟是什么，這也是行政協(xié)議可撤銷在我國被容許的原因所在。對此，筆者結(jié)合行政行為理論與民事合同理論進(jìn)行回應(yīng)。

　就整體功能而言，行政協(xié)議的撤銷是在行政協(xié)議行為中實(shí)現(xiàn)矯正正義的手段，旨在對違反依法行政原則或者出現(xiàn)了其他導(dǎo)致契約不正義情形的行政協(xié)議行為進(jìn)行矯正�？梢姡�撤銷行政協(xié)議的一般含義是指有權(quán)機(jī)關(guān)依法取消某種行政協(xié)議行為的拘束力。在我國，救濟(jì)權(quán)意義上的撤銷權(quán)行使，無論是對傳統(tǒng)行政行為而言還是對民事合同行為而言，均需要經(jīng)過法院裁判，因此行政協(xié)議可撤銷也屬于爭訟撤銷。

　撤銷行政協(xié)議行為的本質(zhì)可以從協(xié)議相對人提起撤銷之訴與法官判決撤銷兩個(gè)方面進(jìn)行把握。一方面，協(xié)議相對人基于《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條與第 16 條第 2 款提起的兩種行政協(xié)議撤銷之訴具有不同的法律屬性。第 14 條規(guī)定的行政協(xié)議可撤銷屬于形成之訴，協(xié)議相對人據(jù)此主張否定行政協(xié)議的效力，可撤銷事由涉及被告的行政行為違法與原告的意思表示瑕疵兩類。第 16 條第2 款規(guī)定的行政協(xié)議可撤銷則屬于消極確認(rèn)之訴，協(xié)議相對人據(jù)此主張否定行政優(yōu)益權(quán)性質(zhì)的變更、解除權(quán)。此時(shí)，協(xié)議相對人雖承認(rèn)了行政協(xié)議的效力，卻對行政協(xié)議機(jī)關(guān)調(diào)整、終止行政協(xié)議的行為表示異議。之所以這種異議權(quán)是確認(rèn)之訴的訴權(quán)而不是形成之訴的訴權(quán)，是因?yàn)樾姓�機(jī)關(guān)因公共利益需要變更、解除行政協(xié)議的行

　政行為是否有效，從根本上取決于行政優(yōu)益權(quán)是否成立，無需再考慮其他可撤銷事由。類似見解已有民法學(xué)者撰文論述，代表性觀點(diǎn)指出，如果認(rèn)可解除異議權(quán)是以“撤銷合同解除行為”為內(nèi)容的撤銷權(quán)，現(xiàn)行法上的合同解除制度將被顛覆。并且，我國《民法典》第565 條已經(jīng)明確了法院對合同解除異議權(quán)的“確認(rèn)”。另一方面，法官對上述兩種行政協(xié)議撤銷之訴承擔(dān)不同的裁判任務(wù)。針對第 14條的形成之訴，法官需要判斷協(xié)議相對人的撤銷權(quán)是否成立。針對第 16 條第 2 款的確認(rèn)之訴，法官需要判斷行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否有效。協(xié)議撤銷權(quán)與行政優(yōu)益權(quán)雖然都具有單方性，但彼此之間的區(qū)別明顯。首先，在法律屬性上，協(xié)議撤銷權(quán)是協(xié)議相對人享有的形成訴權(quán)，行政優(yōu)益權(quán)則屬于行政機(jī)關(guān)享有的行政職權(quán)，兩者分別凸顯了行政協(xié)議行為的協(xié)議性與行政性。其次，在適用對象上，協(xié)議撤銷權(quán)指向締約行為，即行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人之間的意思表示；行政優(yōu)益權(quán)指向履約行為，即已經(jīng)生效的行政協(xié)議。再次，在法律效果上，協(xié)議撤銷權(quán)發(fā)生后，行政協(xié)議關(guān)系自始不生效力；行政優(yōu)益權(quán)發(fā)生后，已經(jīng)生效的行政協(xié)議變更或解除，其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)換為行政機(jī)關(guān)與協(xié)議相對人之間債權(quán)債務(wù)的“清算”關(guān)系，這在法國被稱為行政優(yōu)益權(quán)行使的“財(cái)務(wù)平衡原則”。最后，在裁判理念上，協(xié)議撤銷權(quán)致力于維護(hù)協(xié)議相對人的信賴?yán)�益，行政�?yōu)益權(quán)旨在保障公共利益。因此，行政協(xié)議可撤銷的區(qū)分判斷除了基于行政協(xié)議的雙重屬性外，還應(yīng)該同時(shí)考慮上述協(xié)議撤銷權(quán)與行政優(yōu)益權(quán)的差異。

　第一，在協(xié)議相對人是否享有行政協(xié)議撤銷權(quán)的問題上，可撤銷依據(jù)包括行政機(jī)關(guān)的締約行為違法與協(xié)議相對人的意思表示瑕疵。其中，前者能夠按照傳統(tǒng)行政行為可撤銷的規(guī)則處理，后者則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“重大誤解”可撤銷。鑒于構(gòu)成重大誤解不要求行政機(jī)關(guān)具有可歸責(zé)性，故因重大誤解而撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行政協(xié)議可撤銷的“底線”。只有協(xié)議相對人的錯(cuò)誤達(dá)到了重大的程度，法官才可以判決撤銷行政協(xié)議。

　第二，在行政機(jī)關(guān)是否享有行政優(yōu)益權(quán)的問題上，出于維護(hù)公共利益的需要，行政優(yōu)益權(quán)的行使必須符合傳統(tǒng)的行政行為規(guī)則，對其可以適用我國《行政訴訟法》第 70 條判決撤銷。與此同時(shí)，在不違反行政法和行政訴訟法強(qiáng)制性規(guī)定的條件下，民事合同規(guī)則能夠用于行政協(xié)議。我國《民法典》第 562 條和第 563 條已明確民事合同約定解除和法定解除的規(guī)則，《審理行政協(xié)議規(guī)定》第17 條亦肯定了原告的協(xié)議解除權(quán)可以依約或依法行使。根據(jù)依法行政原則，即使行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)符合公共利益，協(xié)議相對人的履行利益在不損害公共利益的情況下也應(yīng)受到保護(hù)。由此，遵守依法行政原則是行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)及其他性質(zhì)變更權(quán)、解除權(quán)的“底線”。只要行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行為違背了依法行政原則，法官就可以對行政優(yōu)益權(quán)判決撤銷或確認(rèn)無效。

　（二）利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的提出

　概言之，“重大誤解可撤銷”與“行政優(yōu)益權(quán)可撤銷”分別劃定了撤銷行政協(xié)議與撤銷行政機(jī)關(guān)變更、解除行政協(xié)議的行政行為的最低實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)。然而，如前所述，以上兩種行政協(xié)議可撤銷對象既不能完全等同于民事合同行為與傳統(tǒng)行政行為，也不能完全適用民事合同規(guī)則與行政行為規(guī)則來判決撤銷�；�于此，筆者認(rèn)為，要修正《審理行政協(xié)議規(guī)定》中行政協(xié)議可撤銷的區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)，正確做法應(yīng)當(dāng)是拋棄目前這種在可撤銷對象作出區(qū)分之后，單純采用行政行為規(guī)則或民事合同規(guī)則的僵化援引方式，而采取“利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”來動(dòng)態(tài)性、系統(tǒng)性地把握行政協(xié)議的雙重屬性，以此判斷具體的行政協(xié)議行為是否可撤銷。

　所謂利益衡量，也稱為利益平衡，實(shí)際上是在各方利益發(fā)生沖突時(shí)，對社會公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡，實(shí)現(xiàn)社會公平正義。作為一種法律解釋方法，利益衡量在論證時(shí)采用了不同于“順向”規(guī)范演繹推理的“逆向”后果解釋方法。因此，作用于行政協(xié)議可撤銷判斷的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，是針對兩種行政協(xié)議撤銷之訴中呈現(xiàn)不確定內(nèi)涵的可撤銷事由，綜合各方利益進(jìn)行考量與判斷，通過利益平衡輔助各種狹義法律解釋方法，最后得出撤銷是實(shí)現(xiàn)具體行政協(xié)議行為矯正正義最適當(dāng)手段的結(jié)論。由于行政協(xié)議兼具行政性與協(xié)議性的雙重屬性，在行政協(xié)議關(guān)系中進(jìn)行利益衡量，應(yīng)同時(shí)考慮行政機(jī)關(guān)、協(xié)議相對人與協(xié)議第三人等三方主體，并確保國家利益、社會公共利益和私人合法權(quán)益之間的平衡。

　行政協(xié)議可撤銷的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)，在運(yùn)作上分為兩個(gè)步驟。第一步是，根據(jù)行政協(xié)議撤銷之訴的屬性，明確利益衡量的邏輯基點(diǎn)是協(xié)議性的還是行政性的，這也是被訴行政協(xié)議行為的主要屬性。如果協(xié)議相對人請求的是行使協(xié)議撤銷權(quán)的形成之訴，那么法院因?yàn)閰f(xié)議性可以考慮民事合同可撤銷事由。如果協(xié)議相對人請求的是否定行政優(yōu)益權(quán)的消極確認(rèn)之訴，那么法院因?yàn)樾姓�性可以考慮行政行為可撤銷事由。第二步是，結(jié)合行政協(xié)議的雙重屬性明確利益衡量的必要限制，發(fā)揮次要屬性具有的阻止公法遁入私法、處分遁入?yún)f(xié)議的“防火墻”功能。法官在判斷協(xié)議相對人是否享有協(xié)議撤銷權(quán)時(shí)也受到行政性的影響，不但在前提上要確定行政機(jī)關(guān)的締約行為合法，而且在判斷是否構(gòu)成重大誤解時(shí)要考慮協(xié)議涉及的公共利益。法官在判斷行政機(jī)關(guān)是否享有行政優(yōu)益權(quán)時(shí)也受到協(xié)議性的影響，既要先行排除基于雙方約定或法律明確規(guī)定等民事合同變更、解除事由，也要在判斷行政優(yōu)益權(quán)合法性時(shí)考慮協(xié)議相對人的履行利益。

　綜上所述，利益衡量標(biāo)準(zhǔn)與單一判斷標(biāo)準(zhǔn)與區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)相比，具有無可替代的優(yōu)越性。一方面，利益衡量標(biāo)準(zhǔn)從邏輯上承認(rèn)了區(qū)分判斷，克服了單一判斷標(biāo)準(zhǔn)的絕對化缺陷。它針對協(xié)議相對人行使撤銷權(quán)與行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)采取了不同的司法審查路徑，契合了行政協(xié)議的動(dòng)態(tài)性及其凸顯的或協(xié)議性或行政性的主要屬性。另一方面，利益衡量標(biāo)準(zhǔn)是在區(qū)分判斷的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議雙重屬性的同時(shí)作用，避免了區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)的形式化缺陷。對

　于凸顯了協(xié)議性或行政性的兩種可撤銷對象，它都綜合考慮行政協(xié)議的雙重屬性來平衡行政機(jī)關(guān)、協(xié)議相對人與協(xié)議第三人之間的利益，兼顧了依法行政、契約自由、契約正義等法治原則。

�。ㄈ�）利益衡量標(biāo)準(zhǔn)的適用 鑒于《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條與第 16 條第 2 款規(guī)定的兩種行政協(xié)議可撤銷對象值得肯定，行政協(xié)議可撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，就簡化為在重大誤解可撤銷與行政優(yōu)益權(quán)可撤銷兩種情況下，法官應(yīng)當(dāng)如何適用利益衡量標(biāo)準(zhǔn)來判決撤銷。

　1.重大誤解可撤銷的利益衡量標(biāo)準(zhǔn) 雖然確立重大誤解可撤銷的初衷是為了保障協(xié)議相對人的信賴?yán)�益，但是撤銷權(quán)成立意味著行政協(xié)議關(guān)系歸于消滅，這將影響行政協(xié)議存續(xù)所代表的公共利益。因此，在判斷行政協(xié)議是否構(gòu)成重大誤解可撤銷時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)恪守“禁止保護(hù)不足原則”，以同時(shí)確保協(xié)議相對人的合法權(quán)益與協(xié)議涉及的公共利益。行政協(xié)議中重大誤解可撤銷的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是在民事合同規(guī)則的基礎(chǔ)上，重視公益性的因素考量。

　其一，從權(quán)利發(fā)生要件上看，協(xié)議相對人基于重大誤解提起的行政協(xié)議撤銷之訴，需要滿足三個(gè)要件。（1）行政協(xié)議已經(jīng)成立。如果行政協(xié)議尚沒有成立，則無可撤銷的余地。（2）協(xié)議相對人存在錯(cuò)誤。錯(cuò)誤是指協(xié)議當(dāng)事人之間無意間形成的意思與表示不一

　致。有關(guān)錯(cuò)誤的類型，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第 71 條規(guī)定的“行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量”等錯(cuò)誤內(nèi)容仍具有參考性。（3）錯(cuò)誤符合重大性。如前所述，筆者對重大性的理解采主、客觀標(biāo)準(zhǔn)說。主觀上的重大性是指如果沒有錯(cuò)誤，表意人就不會作出該意思表示或者只會作出顯著不同的意思表示。客觀上的重大性是指如果沒有錯(cuò)誤，相同地位的理性人也不會作出該意思表示或者只會作出顯著不同的意思表示。值得強(qiáng)調(diào)的是，客觀重大性的識別標(biāo)準(zhǔn)即所謂的“理性人標(biāo)準(zhǔn)”，指的是具備當(dāng)?shù)厣鐣�相同職業(yè)圈中的普通人所應(yīng)具有的知識、認(rèn)知能力與行為能力。為此，錯(cuò)誤是否導(dǎo)致行政協(xié)議目的根本不能實(shí)現(xiàn)、錯(cuò)誤是否導(dǎo)致行政協(xié)議均衡性顯著缺失等情況都可以作為錯(cuò)誤構(gòu)成重大性的依據(jù)。

　其二，從權(quán)利障礙事由上看，行政協(xié)議涉及公共利益、協(xié)議相對人重大過失都可以構(gòu)成撤銷權(quán)行使的阻卻因素。法官最終判決撤銷權(quán)成立，需要平衡協(xié)議相對人與協(xié)議第三人之間的利益。衡量因素主要包含以下三種情況。（1）若行政協(xié)議屬第三人授益型行政協(xié)議，則會削弱撤銷權(quán)的正當(dāng)性。從內(nèi)容上來看，行政協(xié)議可以分成第三人授益型與第三人負(fù)擔(dān)型兩種。前一種協(xié)議的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)要求協(xié)議相對人為第三人提供公共服務(wù)。后一種協(xié)議的內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)直接對協(xié)議相對人執(zhí)行行政管理任務(wù)。對于第三人授益型行政協(xié)議來說，該種協(xié)議的存續(xù)關(guān)乎國計(jì)民生，利益衡量時(shí)必須優(yōu)先維護(hù)法的安定性及契約嚴(yán)守原則，否則，將因?yàn)橹袛喙�共服�?wù)的供

　給，損害社會公共利益甚至國家利益。以政府特許經(jīng)營協(xié)議為例，經(jīng)過公開招投標(biāo)等一系列正當(dāng)行政程序，被選定的特許經(jīng)營者基本上不可能主張行政協(xié)議存在重大誤解。即便構(gòu)成了重大誤解，由于政府特許經(jīng)營協(xié)議涉及重大公共利益，法院也不能判決撤銷。（2）若協(xié)議相對人對于重大誤解的形成存在主觀過錯(cuò)，則會削弱撤銷權(quán)的正當(dāng)性。如果協(xié)議相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道重大誤解存在時(shí)，那么原則上將阻卻撤銷權(quán)的成立。行政協(xié)議當(dāng)事人之間就錯(cuò)誤風(fēng)險(xiǎn)分配的約定或者有關(guān)的交易習(xí)慣，都能作為撤銷權(quán)的障礙事由。（3）若行政機(jī)關(guān)對于重大誤解的形成存在主觀過錯(cuò)，則會增強(qiáng)撤銷權(quán)的正當(dāng)性。在協(xié)議相對人明知的情況下也有撤銷權(quán)成立的例外。譬如，當(dāng)滿足了“行政機(jī)關(guān)利用或引起了錯(cuò)誤”與“撤銷行政協(xié)議不損害公共利益”兩個(gè)條件時(shí)，也能成立撤銷權(quán)。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)的過錯(cuò)不能達(dá)到“欺詐、脅迫、顯失公平”的程度，否則應(yīng)該按照行政行為違法處理。

　其三，從權(quán)利消滅事由上看，協(xié)議相對人享有的重大誤解撤銷權(quán)會因?yàn)槌�斥期間經(jīng)過或者撤銷權(quán)的放棄而消滅。如前所述，基于重大誤解而產(chǎn)生的行政協(xié)議撤銷權(quán)，呈現(xiàn)了明顯的協(xié)議性，為此，應(yīng)當(dāng)適用我國《民法典》第 152 條第 1 款“90 日除斥期間”與該條第 3 款“撤銷權(quán)可放棄”的規(guī)定，且該類事由的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

　總之，因存在重大誤解而訴請撤銷的行政協(xié)議要滿足《審理行政協(xié)議規(guī)定》第 14 條中“法院經(jīng)審理認(rèn)為符合法律規(guī)定可撤銷情形”的條件，除了要具備撤銷權(quán)的發(fā)生要件外，還必須不存在撤銷權(quán)的消滅事由與障礙事由。個(gè)案中，法官應(yīng)該考慮以上所有的相關(guān)因素，綜合判斷行政協(xié)議是否可撤銷。

　2.行政優(yōu)益權(quán)可撤銷的利益衡量標(biāo)準(zhǔn) 基于行政優(yōu)益權(quán)可撤銷的對象是已經(jīng)生效的行政協(xié)議，其要求行政機(jī)關(guān)為了保障公共利益才可突破契約嚴(yán)守原則。不過，作為一種公權(quán)力作用方式，行政優(yōu)益權(quán)的行使必須符合“最小侵害原則”。換言之，行政機(jī)關(guān)因公共利益的需要變更、解除行政協(xié)議，必須采取對協(xié)議相對人造成最小侵害的手段。在判斷行政機(jī)關(guān)單方、變更解除行政協(xié)議的行政行為是否可撤銷時(shí)，因?yàn)樗痉▽彶榈慕裹c(diǎn)不是協(xié)議撤銷權(quán)是否成立，而是行政優(yōu)益權(quán)是否有效，所以法官應(yīng)該確保協(xié)議涉及公共利益與協(xié)議相對人合法權(quán)益之間的平衡。行政協(xié)議中行政優(yōu)益權(quán)的有效性標(biāo)準(zhǔn)，是在滿足行政行為合法性的基礎(chǔ)上，維護(hù)協(xié)議相對人的履行利益。相關(guān)因素考量主要包括以下兩個(gè)方面。

　一是從權(quán)力行使正當(dāng)性來看，行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)性質(zhì)的變更、解除權(quán)，需要同時(shí)具備三個(gè)要件。首先，在依據(jù)上，行政優(yōu)益權(quán)的來源并非法律明確授權(quán)和協(xié)議約定，而是出于維護(hù)公共利益的必要。從理論上講，如果行政機(jī)關(guān)是直接根據(jù)法定或約定事由變

　更、解除行政協(xié)議，那么應(yīng)當(dāng)按照民事合同規(guī)則處理。此時(shí)，若協(xié)議相對人訴請撤銷行政機(jī)關(guān)的變更、解除行為，法官僅需判斷法定或約定的變更、解除事由是否成立。成立時(shí)，判決行政協(xié)議變更或解除，并根據(jù)我國《民法典》第 566 條處理解除關(guān)系；不成立時(shí)，判決行政協(xié)議繼續(xù)履行。譬如，我國《土地管理法》第 38 條規(guī)定了“禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地”，其中對于已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，連續(xù)二年未使用的，有權(quán)部門依法定程序可以無償收回土地使用權(quán)。如果行政機(jī)關(guān)據(jù)此主張解除土地使用權(quán)出讓協(xié)議，只需要滿足以上法定條件即可，不必再證明其解除行為符合公共利益。然而，在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)往往以公共利益的理由混合法定或者約定事由，來正當(dāng)化其變更、解除協(xié)議的行政行為。為了防范其遁入私法，只要行政機(jī)關(guān)表明因公共利益需求變更或解除行政協(xié)議，不論是否存在法定或約定事由，法官都應(yīng)當(dāng)對該行為進(jìn)行傳統(tǒng)行政行為的合法性審查。其次，在實(shí)體上，兼顧保障協(xié)議涉及的公共利益與原始協(xié)議的履行利益。行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)與傳統(tǒng)的單方行政行為相比，具有附從性。在不損害公共利益的條件下，原始行政協(xié)議的條款仍應(yīng)當(dāng)被遵守。可以說，該種公權(quán)力作用的實(shí)體性限制要求包括：基于行政協(xié)議關(guān)系所為；不得改變原始協(xié)議的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)；完整補(bǔ)償協(xié)議相對人的損失。最后，在程序上，踐行正當(dāng)程序要求。行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)，除了要滿足法律規(guī)定的公開、聽證等正當(dāng)程序要求，還需要履行誠信義務(wù)，優(yōu)先與協(xié)議相對人協(xié)商。

　二是從權(quán)力行使違法后果來看，撤銷是處理行政優(yōu)益權(quán)違法的手段之一。上述行政優(yōu)益權(quán)...

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